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Tutela della concorrenza e criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa

Pubblicato il 12/02/2010
Pubblicato in: Sentenze
Tutela della concorrenza e criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa

Sebbene debba, infatti, riconoscersi che nella fase di predisposizione della lex specialis compete all'Amministrazione l’esercizio di discrezionalità tecnica circa la (migliore) determinazione dei criteri e dei parametri discriminanti per la scelta del miglior contraente, allo stesso modo deve rammentarsi come tale libertà dell'Amministrazione sia pur sempre limitata da riferimenti logici e giuridici che derivano dalla garanzia del rispetto di principi fondamentali altrettanto necessari nell'espletamento delle procedure di gara

gli elementi attinenti alla capacità del prestatore di eseguire i servizi da affidare – ed in particolare l’esperienza pregressa -, possono essere utilizzati unicamente ai fini della selezione dei concorrenti. Diversamente la presenza sul mercato da maggiore tempo finirebbe per discriminare gli altri operati pur non potendosi ravvisare un rapporto diretto tra quella stessa esperienza che può garantire la serietà dell’impresa e la qualità dell’offerta presentata, che deve essere valutata in quanto tale ed esclusivamente per le sue caratteristiche.

La controversia in esame ha ad oggetto la regolarità del procedimento preordinato all’individuazione del soggetto cui attribuire la facoltà, a fronte di un corrispettivo, di collocare propri distributori automatici per la vendita di prodotti alimentari e bevande all’interno di una scuola.
Ragioni di ordine logico impongono, quindi, di risolvere in via preliminare la questione della natura del contratto da stipularsi tra l’Amministrazione e l’offerente.

Escluso che possa trattarsi di un contratto di appalto, il Collegio ritiene che il contratto oggetto del contenzioso possa, invece, essere ricondotto ad una fattispecie di concessione di servizi, con conseguente applicazione:
- per quanto attiene alla scelta del concessionario, dell’art. 30 comma 3 del D. Lgs. 12.4.2006, n. 163, “dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all'oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi”;
- e (a mente del successivo comma 7 del medesimo articolo), del rito speciale di cui all’art. 23 bis della legge 1034/1971.
Si tratta infatti, come rilevato dalla difesa della società ricorrente e già affermato dalla giurisprudenza, in particolare nella sentenza del T.A.R. Liguria, n. 81/09 dalle conclusioni della quale non si ravvisa ragione di discostarsi, “di una concessione di servizi (segnatamente, del servizio contemplato dall’allegato II B al D. Lgs. n. 163/2006, cat. n. 17, servizi alberghieri e di ristorazione), a nulla rilevando che il servizio in questione possa o meno definirsi “servizio pubblico” in ragione del destinatario finale della prestazione: ciò che conta, infatti, è che esso presenti - come in effetti presenta - le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura del servizio consiste unicamente nel diritto di gestirlo (cfr. l’art. 3 comma 12 del D. Lgs. n. 163/2006).

Ciò implica che l’Amministrazione, nell’ambito del procedimento di individuazione del “ristoratore” avrebbe dovuto attenersi ai principi sopra ricordati (in primo luogo di derivazione comunitaria), evitando, in particolare, l’intervenuta, censurata, commistione tra requisiti di partecipazione e elementi di valutazione dell’offerta in termini di affidabilità del concorrente, lesiva dei principi di trasparenza e non discriminazione.
Sebbene debba, infatti, riconoscersi che nella fase di predisposizione della lex specialis compete all'Amministrazione l’esercizio di discrezionalità tecnica circa la (migliore) determinazione dei criteri e dei parametri discriminanti per la scelta del miglior contraente, allo stesso modo deve rammentarsi come tale libertà dell'Amministrazione sia pur sempre limitata da riferimenti logici e giuridici che derivano dalla garanzia del rispetto di principi fondamentali altrettanto necessari nell'espletamento delle procedure di gara.
Tra questi ultimi il Collegio ritiene possa ascriversi anche quello puntualizzato dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 1993 del 16 aprile 2003, secondo cui gli elementi attinenti alla capacità del prestatore di eseguire i servizi da affidare – ed in particolare l’esperienza pregressa -, possono essere utilizzati unicamente ai fini della selezione dei concorrenti. Diversamente la presenza sul mercato da maggiore tempo finirebbe per discriminare gli altri operati pur non potendosi ravvisare un rapporto diretto tra quella stessa esperienza che può garantire la serietà dell’impresa e la qualità dell’offerta presentata, che deve essere valutata in quanto tale ed esclusivamente per le sue caratteristiche.
Stante il suo potenziale effetto distorsivo della concorrenza, la commistione in esame confligge, dunque, con principi fondamentali del Trattato UE che governano l’istituto della concessione di servizi, per cui coglie nel segno il ricorso principale, nella parte in cui è volto a far valere, con valenza assorbente, l’illegittimità della procedura adottata dall’Istituto, con conseguente annullamento di tutti gli atti impugnati.

A cura di Sonia LAzzini
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 430 del 29 gennaio 2010 emessa dal Tar Lombardia, Brescia
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