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Project financing: il promotore può non possedere i requisiti previsti per il concessionario nella fase preliminare in cui partecipa alla selezione per il conseguimento di tale qualità, ma appare discutibile, siccome potenzialmente lesiva della par condicio tra concorrenti, una interpretazione che consenta allo stesso di non possedere i requisiti della lex specialis al momento dell’inizio della fase selettiva per l’attribuzione della qualifica di concessionario.

L’art 98 del DPR 554/99 prevede requisiti minimi di partecipazione, ben potendo l’Amministrazione individuare requisiti più severi, in relazione all’interesse pubblico sotteso alla natura dell’attività oggetto dell’appalto

E’ rimesso alla discrezionalità amministrativa della Stazione appaltante individuare i limiti ritenuti idonei a garantire l’affidabilità dell’impresa, non solo per la realizzazione dell’opera, ma anche per la gestione successiva

Visto l’art. 120, commi 10 e 74, del nuovo codice del processo amministrativo, il Collegio ritiene che il punto di diritto risolutivo per entrambe i giudizi sia costituito dalla risposta al seguente quesito: se cioè il promotore di cui all’art. 153 codice appalti debba avere i requisiti previsti dal bando per il concessionario di cui all’art. 155.
E’ infatti non contestato tra le parti che il promotore non ha, nella fattispecie, tutti i requisiti tecnico-organizzativi ed economici richiesti dal bando per il concessionario dell’opera pubblica.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

Al suddetto quesito il Collegio ritiene di dare risposta positiva.
In primo luogo ciò è espressamente previsto dall’ultimo comma dell’art 99 del DPR 554/1999.
Inoltre tale principio si desume anche dalla giurisprudenza: la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 15 aprile 2010 n. 2155 al punto 6.2 afferma chiaramente, seppure incidentalmente, che il promotore può non possedere i requisiti previsti per il concessionario nella fase preliminare in cui partecipa alla selezione per il conseguimento di tale qualità, ma che appare discutibile, siccome potenzialmente lesiva della par condicio tra concorrenti, una interpretazione che consenta allo stesso di non possedere i requisiti della lex specialis al momento dell’inizio della fase selettiva per l’attribuzione della qualifica di concessionario.
Anche l’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici ha affermato che il promotore, in fase di negoziazione, deve avere i requisiti del concessionario (determinazione 4 ottobre 2001 n.20).
Il promotore quindi, in via subordinata, contesta nel merito i requisiti previsti dal bando per violazione dell’art. 98 del DPR 554/99 e per evidente sproporzione.
Preliminarmente il Collegio rileva come l’impugnativa del bando sia tardiva.
La clausola qui contestata era immediatamente lesiva in quanto il promotore non aveva, e non ha, i requisiti di cui al punto III.2.1 del bando; che poi detti requisiti riguardino anche il promotore ove appunto partecipi alla procedura ex art. 155 codice appalti per ottenere la concessione, è disposizione nota al ricorrente, e comunque disposizione di legge, inserita nell’art. 99 del DPR 554/99, il quale espressamente prevede che il promotore deve, in questo caso, possedere anche i requisiti del concessionario.
In ogni caso il Collegio ritiene che la contestazione del punto III.2.1 del bando sia anche infondata.
Infatti ad avviso del Collegio l’art 98 del DPR 554/99 prevede requisiti minimi di partecipazione, ben potendo l’Amministrazione individuare requisiti più severi, in relazione all’interesse pubblico sotteso alla natura dell’attività oggetto dell’appalto (cfr. su detto principio Cons. di St. sez. IV 20 dicembre 2002 n. 7255).
Alla luce infatti dei principi di derivazione comunitaria ed immanenti nell'ordinamento nazionale, di ragionevolezza e proporzionalità, nonché di apertura alla concorrenza degli appalti pubblici, il potere discrezionale della stazione appaltante di prescrivere adeguati requisiti per la partecipazione alle gare per l'affidamento di appalti pubblici è soggetto ai limiti connaturati alla funzione affidata alle clausole del bando volte a prescrivere i requisiti speciali; funzione che consiste nel delineare - attraverso la individuazione di specifici elementi sintomatici di capacità economica, finanziaria e tecnica - il profilo delle imprese che si presumono idonee a realizzare il programma contrattuale perseguito dall'amministrazione ed a proseguire nel tempo l'attività appaltata in modo adeguato e flessibile.(cfr TAR Marche 26 sett. 2007 n. 1571).
Orbene, nel caso in esame i requisiti richiesti tengono conto, non solo dell’attività di realizzazione delle opere, per le quali il costo a base d’asta è stato fissato in € 15.689.590, ma anche dell’attività di progettazione e soprattutto gestione dell’opera stessa, talché il parametro economico suddetto non poteva essere l’unico da prendere in considerazione, ed era rimesso alla discrezionalità amministrativa della Stazione appaltante individuare i limiti ritenuti idonei a garantire l’affidabilità dell’impresa, non solo per la realizzazione dell’opera, ma anche per la gestione successiva. Peraltro il controllo giurisdizionale sulle clausole del bando è controllo così detto esterno e si limita ad una verifica dell’assenza di elementi di irragionevolezza palese, che nel caso in esame il Collegio non ravvisa.
Resta da aggiungere che lo stesso art. 98 cit individua quattro parametri: a) fatturato medio relativo alle attività svolte negli ultimi cinque anni antecedenti alla pubblicazione del bando non inferiore al dieci per cento dell'investimento previsto per l'intervento;
b) capitale sociale non inferiore ad un ventesimo dell'investimento previsto per l'intervento;
c) svolgimento negli ultimi cinque anni di servizi affini a quello previsto dall'intervento per un importo medio non inferiore al cinque per cento dell'investimento previsto per l'intervento;
d) svolgimento negli ultimi cinque anni di almeno un servizio affine a quello previsto dall'intervento per un importo medio pari ad almeno il due per cento dell'investimento previsto dall'intervento.
Orbene, esaminata la risposta data da Ricorrente all’Amministrazione in relazione alla nota del 29 dicembre 2009, con la quale si richiedeva la dimostrazione del possesso dei requisiti tecnici ed economici previsti dal bando, risulta che la società ha fornito i dati relativi alla cifra d’affari richiesta nel bando ed al capitale sociale, ma ha omesso di precisare il fatturato medio di cui al punto a) dello stesso DPR 554/99, nonché gli importi di cui ai punti c) e d) suddetti (si rintraccia solo una generica dichiarazione al riguardo).
Per i suddetti motivi il Collegio ritiene che il primo dei ricorsi epigrafati debba essere respinto.
4. Ne consegue l’improcedibilità per carenza sopravvenuta d’interesse del secondo ricorso, nella parte in cui tendeva ad ottenere l’esclusione della Ricorrente dalla procedura negoziata

A cura di Sonia Lazzini
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 33181 del 4 novembre 2010 pronunciata dal Tar Lazio, Roma