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l’impugnata automatica esclusione dalla gara della ricorrente per asserita anomalia dell’offerta è illegittima, in quanto...

Pubblicato il 09/08/2010
Pubblicato in: Sentenze
effettivamente l’impugnata automatica esclusione dalla gara della ricorrente per asserita anomalia dell’offerta è illegittima, in quanto, per espressa disposizione del bando, la esclusione poteva essere disposta solo all’esito del procedimento di effettiva verifica della anomalia.

il bando di gara, che costituisce la lex specialis della gara, quindi deve essere sempre applicato, anche dalla commissione, che riveste la qualità di organo straordinario e temporaneo, di natura tecnica, dell’amministrazione appaltante, non potendo essa giammai procedere alla disapplicazione delle norme della gara
Sotto tale profilo, è appena il caso di rilevare che l’appellante non aveva alcun onere di impugnare i chiarimenti asseritamente pubblicati sul ricordato sito web

La acclarata tempestività del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado impone alla Sezione l’esame dell’unica relativa censura ivi formulata, imperniata sulla “violazione e falsa applicazione di norme e principi di diritto con particolare riferimento alle norme che sovrintendono all’espletamento delle gare di appalto per l’affidamento di lavori pubblici. Eccesso di potere per violazione della lex specialis dell’appalto. Eccesso di potere per sviamento”: con essa, come già accennato, la Costruzioni Ricorrente s.r.l. ha dedotto l’illegittimità della sua automatica esclusione dalla gara per asserita anomalia dell’offerta sulla scorta dell’applicazione di una normativa (art. 122, comma 9, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163) non indicata nella lex specialis di gara, nel quale invece era stato espressamente previsto che sarebbero stata effettuata la valutazione delle offerte eventualmente anomale.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo di appello del Consiglio di Stato?

Anche tale motivo, ad avviso della Sezione, è meritevole di accoglimento.
6.2.1. In punto di fatto non è contestato, per un verso, che l’amministrazione appaltante ha effettivamente applicato la disposizione di cui all’articolo 122, comma 9, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, escludendo automaticamente le offerte che presentavano una percentuale di ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, e, per altro verso, che secondo il terzo capoverso del punto 13 del bando di gara l’amministrazione avrebbe dovuto valutare, ai sensi dell’art. 86, terzo comma, ogni offerta che, in base ad elementi specifici, fosse apparsa anomala e che solo all’esito del procedimento di verifica delle offerte presunte anomale si sarebbe provveduto alle eventuali esclusioni.
Così operando, l’amministrazione ha evidentemente violato le disposizioni che regolavano il procedimento di gara che essa stessa aveva fissato, così che effettivamente deve essere considerata illegittima l’esclusione automatica dell’offerta, asseritamente anomala, presentata dalla società Costruzioni Ricorrente s.r.l., laddove tale esclusione, proprio secondo le disposizione del bando di gara, poteva conseguire soltanto alla specifica valutazione dell’anomalia.
Infatti, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, da cui non vi è motivo per discostarsi, le prescrizioni contenute nella "lex specialis" della gara vincolano non solo i concorrenti, ma la stessa amministrazione che non conserva, perciò, alcun margine di discrezionalità nella loro concreta attuazione, non potendo disapplicarle, neppure nel caso in cui talune di esse risultino inopportunamente o incongruamente formulate, salva la possibilità di far luogo, nell'esercizio del potere di autotutela, all'annullamento del bando (ex pluriubus, C.d.S., sez. V, 12 giugno 2009, n. 3750; 29 gennaio 2009, n. 498; 10 gennaio 2005, n. 32; 13 novembre 2002, n. 6300; sez. IV, 21 maggio 2004, n. 3297).
Infatti, com’è stato ripetutamente sottolineato, il formalismo che caratterizza la disciplina delle procedure di gara risponde per un verso ad esigenze pratiche di certezza e celerità e, per altro verso, alla necessità di garantire l'imparzialità dell'azione amministrativa e la parità di condizioni tra i concorrenti, con la conseguenza che se solo in presenza di una equivoca formulazione della lettera di invito o del bando di gara può ammettersi una interpretazione che consenta la più ampia ammissione degli aspiranti, d'altra parte la pubblica amministrazione non può disporre l'esclusione dalla gara per cause diverse da quelle espressamente previste nella speciale disciplina di gara da essa stessa fissata, in virtù del principio dell'autovincolo e dell'affidamento, corollari dell'art. 97 della Costituzione (C.d.S., sez. IV, 5 settembre 2007, n. 4644).
6.2.2. Sulla scorta del delineato indirizzo giurisprudenziale non può condividersi la tesi, sostenuta dall’amministrazione appellata con il secondo motivo dell’appello incidentale, secondo cui il bando di gara sarebbe stato in realtà integrato proprio sul punto per effetto dei chiarimenti pubblicati sul sito web della Provincia di Prato (indicato come profilo del committente ai sensi e per gli effetti dell’art. 3, comma 35, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163).
Indipendentemente da ogni questione circa la validità delle comunicazioni relative alla gara inserite sul predetto sito web, mancando al riguardo qualsiasi precisazione nel bando di gara, tanto più che il predetto sito indicato solo come “mezzo” di visione e consultazione della versione integrale del bando di gara ovvero per “scaricare” il modello di autocertificazione per partecipare alla gara, la Sezione rileva che nel caso di specie i “chiarimenti” possono considerarsi ammissibili se contribuiscono, attraverso un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato e/o la ratio di una disposizione del bando, ma non già quando, proprio attraverso l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire alla disposizione un significato ed una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto notoriamente a garanzia dei principi di cui all’articolo 97 della Costituzione.
E’ sufficiente ricordare che il bando di gara, che costituisce la lex specialis della gara, quindi deve essere sempre applicato, anche dalla commissione, che riveste la qualità di organo straordinario e temporaneo, di natura tecnica, dell’amministrazione appaltante, non potendo essa giammai procedere alla disapplicazione delle norme della gara (C.d.S., sez. IV, 14 maggio 2007, n. 2423).
Sotto tale profilo, è appena il caso di rilevare che l’appellante non aveva alcun onere di impugnare i chiarimenti asseritamente pubblicati sul ricordato sito web.
In conclusione effettivamente l’impugnata automatica esclusione dalla gara della Costruzioni Ricorrente s.r.l. per asserita anomalia dell’offerta è illegittima, in quanto, per espressa disposizione del bando, la esclusione poteva essere disposta solo all’esito del procedimento di effettiva verifica della anomalia.
La società ricorrente aveva ed ha interesse alla ripetizione di tale fase della procedura di gara, a nulla rilevando che la sua offerta non sia la migliore presentata, non potendosi escludersi che ciò possa verificarsi proprio all’esito della predetta fase svolta nel pieno rispetto delle disposizioni contenute nel ricordato bando di gara.
6.4. Proprio per effetto di tali considerazioni, tuttavia, alla declaratoria di illegittimità dell’impugnato provvedimento di aggiudicazione non può conseguire automaticamente l’accoglimento della domanda risarcitoria.
Quest’ultima, infatti, presuppone che la società appellante sarebbe stata aggiudicataria dell’appalto, circostanza che, in ogni caso, presuppone la ripetizione del procedimento di valutazione dell’anomalia delle offerte, da compiersi evidentemente sulla scorta delle sole previsioni contenute nel bando di gara, solo all’esito del quale potrà verificarsi la eventuale situazioni di aggiudicataria.
7. In conclusione deve essere accolto, nei sensi di cui in motivazione, l’appello principale e, per l’effetto, in riforma della impugnata sentenza deve essere accolto, nei sensi di cui in motivazione, il ricorso proposto in primo grado dalla Costruzioni Ricorrente s.r.l.

A cura di Sonia Lazzini
Riportiamo qui di seguito la decisone numero 4526 del 13 luglio 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato
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