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il risarcimento per equivalente ha una funzione residuale e sussidiaria, potendo essere disposto solo quando non sia più possibile l'esecuzione del contratto

Quanto al quantum risarcitorio, la giurisprudenza ha individuato in via equitativa, ex art. 1226 c.c., un riferimento positivo prima nell'art. 345 della L. 20 marzo 1865 n. 2248, allegato F, e poi nell'art. 122 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, laddove si quantifica nel 10% del valore dell'appalto l'importo da corrispondere all'appaltatore in caso di recesso facoltativo dell'Amministrazione, nella determinazione forfettaria ed automatica del margine di guadagno presunto nell'esecuzione di appalti di lavori pubblici

dovendo il risarcimento per equivalente assicurare il ristoro del danno subito a causa dell’illegittima aggiudicazione disposta in favore di altro soggetto, lo stesso non può tenere conto (secondo l’espressa richiesta dei ricorrenti )solo del presunto mancato guadagno ma anche della mancata qualificazione professionale subita ( sia per quanto riguarda il nocumento subito dal curriculum vitae , sia per quanto attiene alla mancata crescita professionale )

Il ricorrente inoltre avanza istanza risarcitoria in via principale in forma specifica o, comunque, per equivalente monetario e, subordinatamente il risarcimento del danno per perdita di chance.
Tuttavia deve rilevarsi l’impossibilità dell’accoglimento della richiesta di risarcimento in forma specifica atteso che lo stesso ricorrente ha affermato che l’aggiudicatario ha consegnato in data 29.10.2009 gli elaborati progettuali ( vedasi memoria conclusionale), sicchè il contratto ha gia avuto esecuzione.Nè si può ritenere che le imprecisioni e le incompletezze denunciate dal ricorrente,se esistenti,concretino la non esecuzione del contratto,si da rendere possibile l’esecuzione della prestazione e quindi la reintegrazione in forma specifica.
Deve pertanto farsi applicazione di quanto stabilito nell’art.12 del d.legs.53/2010,nel quale si afferma che “ L'accoglimento della domanda di conseguire l'aggiudicazione e il contratto è comunque condizionato alla dichiarazione di inefficacia del contratto ai sensi degli articoli 245-bis e 245-ter. Se il giudice non dichiara l'inefficacia del contratto dispone, su domanda e a favore del solo ricorrente avente titolo all'aggiudicazione, il risarcimento per equivalente del danno da questi subito e provato.
2. La condotta processuale della parte che, senza giustificato motivo, non ha proposto la domanda di cui al comma 1, o non si è resa disponibile a subentrare nel contratto, è valutata dal giudice ai sensi dell'articolo 1227 del codice civile”.


Quanto alla possibilità per il ricorrente di conseguire l’incarico, occorre valutare a mezzo di un giudizio prognostico, da condurre in base alla normativa applicabile, la fondatezza o meno della richiesta di parte, onde stabilire se la medesima fosse titolare di una mera aspettativa, come tale non tutelabile, o di una situazione che, secondo un criterio di normalità, era destinata ad un esito favorevole (cfr., ex multis, Cass. Civ., sez. I, 8 febbraio 2007 n. 277).
La prevalenza delle competenze professionali del RTP ricorrente rispetto agli altri due partecipanti ammessi all’ultimo giudizio comparativo – in tutto quattro,compreso il RTP aggiudicatario,dato che le competenze professionali dell’ATP Cuoccio Pagone Rienzo e di Project engeneering s.r.l. sono state ritenute inferiori – non è stata oggetto di valutazione,né può esserlo da parte di questo giudice;il vuoto valutativo fra la pretesa all’ottenimento dell’incarico da parte dei ricorrenti e la finalizzazione del procedimento non può,tuttavia,risolversi (per l’inutilità della verificazione della fase del procedimento non effettuata dall’amministrazione e quindi con la valutazione comparativa del tre pretendenti,inutilità dovuta all’intervenuta esecuzione del contratto) in danno dei ricorrenti,che possono vedere soddisfatta la loro pretesa risarcitoria con la tecnica delle chances.
Quanto al quantum risarcitorio, la giurisprudenza ha individuato in via equitativa, ex art. 1226 c.c., un riferimento positivo prima nell'art. 345 della L. 20 marzo 1865 n. 2248, allegato F, e poi nell'art. 122 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, laddove si quantifica nel 10% del valore dell'appalto l'importo da corrispondere all'appaltatore in caso di recesso facoltativo dell'Amministrazione, nella determinazione forfettaria ed automatica del margine di guadagno presunto nell'esecuzione di appalti di lavori pubblici (cfr., ex multis, Cons. St., sez. IV, 6 luglio 2004 n. 5012).
L'art. 134 del D.Lgs. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici), riprendendo le disposizioni citate, prevede che “ La stazione appaltante ha il diritto di recedere in qualunque tempo dal contratto previo il pagamento dei lavori eseguiti e del valore dei materiali utili esistenti in cantiere, oltre al decimo dell'importo delle opere non eseguite.
2. Il decimo dell'importo delle opere non eseguite è calcolato sulla differenza tra l'importo dei quattro quinti del prezzo posto a base di gara, depurato del ribasso d'asta, e l'ammontare netto dei lavori eseguiti.”
Tale quantificazione,inconciliabile per la sua limitatezza con la natura ed il contenuto economico di un incarico professionale ,ben può essere applicata, in via equitativa, anche nel caso di specie, avuto riguardo sia alle chances dei ricorrenti,quali componenti del costituendo RTP “ACQUA”,di aggiudicarsi la gara alla luce della partecipazione all’ultima comparazione di altri due concorrenti,sia al fatto che lo stesso ricorrente ha richiesto , in caso di mancato accoglimento dell’istanza risarcitoria in forma specifica, che il risarcimento per equivalente venga quantificato nella misura del 10% dell’importo messo a base di gara, con la conseguenza che il risarcimento per equivalente spettante al ricorrente dovrà essere quantificato, in via equitativa, nella misura del 10% dell’importo posto a base di gara dei servizi da affidare (euro65.000,00 oltre IVA e CNPAIA) depurato dal ribasso dallo stesso formulato.
Peraltro, dovendo il risarcimento per equivalente assicurare il ristoro del danno subito a causa dell’illegittima aggiudicazione disposta in favore di altro soggetto, lo stesso non può tenere conto (secondo l’espressa richiesta dei ricorrenti )solo del presunto mancato guadagno ma anche della mancata qualificazione professionale subita ( sia per quanto riguarda il nocumento subito dal curriculum vitae , sia per quanto attiene alla mancata crescita professionale ) a causa del mancato affidamento dell’incarico in questione; tale danno il Collegio ritiene di dover quantificare in via equitativa nell’ulteriore misura del 5% dell’importo a base di gara citato, depurato dal ribasso formulato..

A cura di Sonia Lazzini
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 1393 del 12 giugno 2010 pronunciata dal Tar Puglia, Lecc