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Com’è ormai noto, il Piano nazionale di ripresa e resilienza -che definisce il programma nazionale di riforme e investimenti relativo ai fondi messi a disposizione dall’Unione Europea all’interno del programma del Next Generation UE- prevede l’attuazione di una serie di riforme, tra le quali figurano le c.d. “riforme abilitanti”, vale a dire quegli “interventi funzionali a garantire l’attuazione del Piano e in generale a rimuovere gli ostacoli amministrativi, regolatori e procedurali che condizionano le attività economiche e la qualità dei servizi erogati” (così il Piano nazionale di ripresa e resilienza, pag. 35).

Tra le riforme abilitanti deve essere inquadrata quella relativa alla semplificazione in materia di contratti pubblici, ritenuta da tempo un obiettivo essenziale per l’urgente ed efficiente rilancio dell’economia, considerato che il settore degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture rappresenta una rilevante percentuale del PIL nazionale; semplificazione che – nelle intenzioni del legislatore – dovrà essere perseguita non solo nella fase di affidamento, ma anche in quelle di pianificazione, programmazione e progettazione degli investimenti.

Del resto, nonostante il codice dei contratti pubblici attualmente vigente (di cui al D.lgs. n. 50 del 19/4/2016) sia di recente attuazione, e sia stato oggetto di numerosi interventi correttivi nel corso degli anni, l’Unione Europea continua a esprimere forti criticità nei confronti di alcune disposizioni della disciplina nazionale in materia di contratti pubblici; è noto -ad esempio- il caso della disciplina del subappalto, la cui normativa interna è stata a più riprese ritenuta non conforme alle direttive euro unitarie.

Pertanto, il Governo -nel rispetto degli impegni sottoscritti con il PNRR- è, ancora una volta, chiamato a revisionare la disciplina, perseguendo, da un lato, la tanto ambita “semplificazione” nella materia dei contratti pubblici e, dall’altro, la piena conformità della disciplina nazionale rispetto alle previsioni delle direttive di riferimento.

Il primo passo nella direzione delle necessarie modifiche è stato fatto con la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale n. 146 del 24 giugno 2022 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante “Delega al Governo in materia di contratti pubblici”, in forza della quale l’Esecutivo è stato delegato ad adottare,  entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della legge, uno o più decreti legislativi recanti la disciplina dei contratti pubblici, “anche al fine di adeguarla al diritto europeo e ai princìpi espressi dalla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori, interne e sovranazionali, e di razionalizzare, riordinare e semplificare la disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, nonché al fine di evitare l’avvio di procedure di infrazione da parte della Commissione europea e di giungere alla risoluzione delle procedure avviate”. 

La riforma è in primo luogo finalizzata - come si evince dalle prime righe della legge delega - a recepire le norme delle direttive europee in materia di appalti, integrandole esclusivamente nelle parti che non siano self executing, vale a dire che non siano di diretta applicazione all’interno degli stati membri, e ordinandole in una nuova disciplina più snella rispetto a quella vigente, che riduca al massimo le regole che eccedono quelle richieste dalla normativa europea.

Non è ancora dato sapere se si tratterà di un nuovo codice, o di interventi modificativi di quello esistente, né se la riforma si realizzerà in un unico testo o in più decreti legislativi coordinati; quel che al momento è risaputo è che in seno al Consiglio di Stato è stata istituita una commissione ad hoc, a cui è affidato il compito di proporre uno (o più) testi, che saranno successivamente esaminati dal Parlamento.

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La legge delega è composta, sostanzialmente, da un unico e strutturato articolo (art. 1), recante i principi e i criteri direttivi che dovranno essere seguiti nella revisione del codice dei contratti pubblici. Tra questi figurano alcune novità, ma anche criteri già previsti (letteralmente) nel testo della legge delega per la riforma del Codice del 2016.  

Regime obbligatorio di revisione dei prezzi, divieto di prestazione gratuita delle attività professionali, riduzione dei livelli di progettazione e appalto integrato sono alcune delle novità della legge delega di cui si tratta. Nondimeno, 21 (dei 31) criteri esposti nella legge delega erano già presenti nel testo del 2016; tra di essi si ricorderanno: il divieto di gold plating (ossia il divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive comunitarie), riorganizzazione e qualificazione delle stazioni appaltanti, favorire l’accesso delle PMI, tutela dell’ambiente, inclusione lavorativa, pari opportunità e razionalizzazione e semplificazione della disciplina in ogni suo aspetto.  

La revisione del codice dei contratti pubblici è inoltre rivolta a riordinare la disciplina, ad oggi frammentata tra quella ordinaria e quella emergenziale, nell’adeguamento alla disciplina euro-unitaria, contribuendo altresì al raggiungimento degli obiettivi, rientranti nel più ampio progetto di rilancio dell’economia nazionale ed europea, di inclusione, coesione, rivoluzione verde e digitalizzazione. 

Infatti, a tal proposito, deve darsi conto che, nelle more dell’attuazione del nuovo codice, le attuali aggiudicazioni di opere ed investimenti (tra le quali emergono quelle finanziate dal fondo Next Generation EU) si stanno appoggiando ad una disciplina emergenziale -caratterizzata da sospensione di norme, deroghe temporanee, procedure speciali e soglie modificate- introdotta in via d’urgenza a partire dal 2020 (in particolare dai decreti cc.dd. “Semplificazioni”, di cui al DL 76/2020 e al DL 77/2021).

Fatta questa premessa, con il presente articolo -senza pretesa di esaustività- ci si propone di tratteggiare le principali novità introdotte dalla legge delega rispetto all’attuale disciplina dei contratti pubblici, valutandone gli aspetti potenzialmente più dirompenti. 

Al riguardo, di assoluta attualità, stante il continuo incremento dei costi dei prodotti, delle attrezzature e delle lavorazioni, è sicuramente la previsione dell’obbligo per le stazioni appaltanti di inserire nei bandi di gara, negli avvisi e inviti, un regime obbligatorio (a differenza di quello facoltativo del codice vigente) di revisione dei prezzi al verificarsi di particolari condizioni di natura oggettiva, non prevedibili al momento della formulazione dell’offerta. 

Grande attenzione anche al tema della tutela del lavoratore e delle pari opportunità, rispetto al quale la legge delega prevede una serie di importanti novità, stabilendo che dovrà essere disciplinato l’obbligo per le stazione appaltanti di inserire nei bandi di gara, avvisi e inviti, apposite clausole sociali che individuino specifici requisiti necessari dell’offerta, affinché: a) sia garantita la stabilità occupazionale dei lavoratori impiegati; b) sia assicurata l’applicazione del contratto collettivo sia nazionale che territoriale di settore, tenendo in considerazione l’oggetto del contratto d’appalto sottoscritto e la natura delle prestazioni da eseguire. 

In aggiunta, dovrà essere prevista la facoltà per le stazioni appaltanti di riservare il diritto di partecipazione alle procedure di appalto e a quelle di concessione a operatori economici il cui scopo principale sia l’integrazione sociale e professionale delle persone con disabilità o svantaggiate. La disciplina dovrà essere idonea a promuovere meccanismi e strumenti anche di premialità per realizzare le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate.

Ritorna poi di attualità il tema della qualificazione delle stazioni appaltanti, la cui disciplina, già prevista dal vigente Codice degli appalti, sino ad oggi non ha trovato concreta applicazione. La qualificazione delle stazioni appaltanti è innanzitutto un’esigenza individuata dal PNRR,  il quale prevede, tra gli obiettivi della riforma del quadro normativo in materia di appalti pubblici, il completamento del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti, con conseguente riduzione del numero delle stesse e incremento della loro qualità, professionalizzazione e capacità di acquisto, anche attraverso l’utilizzo di piattaforme telematiche (si pensi che ad oggi più di una gara su tre viene ancora gestita in modalità cartacea).

Ancora, tra le novità più attese della riforma vi è sicuramente quella che riguarda la razionalizzazione e la semplificazione delle cause di esclusione, la cui attuale formulazione (il riferimento è all’art. 80 del vigente Codice) è foriera di molteplici e discrezionali interpretazioni, sia per le stazioni appaltanti, sia per gli operatori economici, tale da comportare non pochi problemi e generare un rilevante contenzioso innanzi alla giustizia amministrativa e divergenti posizioni in dottrina. L’obiettivo – va da sé – è quello di avere regole di partecipazione chiare e certe, in particolare per quel che riguarda l’individuazione con sufficiente precisione delle fattispecie che configurano l’illecito professionale.

Oltre a quanto appena osservato, vale la pena di rilevare una importante “assenza” che emerge dalla lettura della legge delega: manca infatti qualsiasi riferimento all’istituto del subappalto, e ciò nonostante le procedure di infrazione della Commissione europea ancora non del tutto risolte relative alla disciplina interna dell’istituto (ad es. per quanto riguarda il c.d. subappalto a cascata). 

In conclusione, per conoscere le sorti della nuova disciplina dei contratti pubblici bisognerà attendere verosimilmente i primi mesi del 2023; ciò che fin da ora può auspicarsi è che tale sforzo di semplificazione e razionalizzazione della materia non rimanga, come avvenuto in passato, una mera chimera, ma al contrario, che sia questa un’occasione da cogliere e che le risorse messe a disposizione dall’Unione europea possano essere il veicolo per conseguire l’obiettivo.

Articolo di Federica Paleari dello Studio Legale A.O.R.  Avvocati- apparso nell'ultimo numero de "Il Nuovo Giornale dell'UNITEL"