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va riconosciuto il risarcimento per equivalente del danno emergente da mancata aggiudicazione dell’appalto al RTI CONTROINTERESSATA, nella misura del 5% calcolata sull’intero importo a base d’asta ( 54.750.249,56 ) decurtato della percentuale di ribasso offerta dal RTI CONTROINTERESSATA ( 4, 179%), dovendosi evidentemente quella percentuale calcolarsi sui ricavi effettivi e non sulle indicazioni preliminari del bando.

Deve essere escluso dal monte di calcolo del 5% sopra indicato l’importo finale dei lavori concretamente e definitivamente eseguiti, compresi, cioè, anche quelli aggiuntivi e/o in variante rispetto all’importo posto a base di gara, che avrebbero fatto lievitare i ricavi per l’aggiudicataria ( e la correlata spesa per la P. A. ) sino a 72.861.787,00 euro ( con un incremento,cioè, di circa il 40% rispetto alle previsioni iniziali ) decurtato del ribasso offerto dallo stesso RTI CONTROINTERESSATA.

§ 25 Alle determinazioni indicate nel paragrafo precedente, che sono sostanzialmente confermative dei criteri di calcolo adottati dal TAR, si giunge attraverso il seguente percorso motivazionale desunto dalla giurisprudenza di questo Consiglio: per tutti si veda la recente sentenza di questa Sezione 7 settembre 2010 , n. 6485, alle cui ulteriori argomentazioni si rimanda.

25.1 - La quota del 10 % sull’importo a base d’asta decurtato della quota di ribasso offerta dal danneggiato si basa su un criterio presuntivo del danno emergente e del lucro cessante per mancata aggiudicazione dell’appalto ormai diffusamente utilizzato dalla giurisprudenza amministrativa, ai sensi già dell' art. 345, della legge 20 marzo 1865 n. 2248, All. F ( abrogato dall'articolo 256 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 ) e, poi, dell’articolo 34, co. 2, lett. d) del Regolamento suiu LL. PP. emanato con il DPR n. 554 del 1999, nonché dall’articolo 158, co. 1, lett. c) del Codice, disciplinante il caso della risoluzione del contratto.

25.2 I costi di partecipazione alla gara, ascrivibili alla componente del danno emergente in caso di condotta illecita della stazione appaltante vanno, in via prioritaria e preferenziale, ristorati in forma specifica, mediante rinnovo delle operazioni di gara e solo ove tale rinnovo non sia possibile vengono ristorati per equivalente. Tuttavia, allorché venga concesso - come nella specie - il risarcimento per equivalente dell'interesse positivo e del relativo lucro, che l'impresa avrebbe tratto dall'aggiudicazione della gara a suo favore, viene esclusa in radice la risarcibilità dell'interesse negativo, cioè delle spese sopportate per la partecipazione alla gara, che è, invece, tipico della diversa ipotesi, non ricorrente nel caso di specie, della responsabilità precontrattuale, in cui l'interesse da ristorare è quello, appunto negativo, a non essere coinvolti in inutili e dispendiose attività partecipative.

Per questa parte, dunque, l’appello incidentale e le relative pretese risarcitorie ( pag. 21 ) va respinto.

25.3 Il risarcimento a titolo di lucro cessante, nella ricordata misura del 10% dell'importo dell'offerta economica presentata dalla parte vittoriosa in giudizio deve essere abbassato al 5%, tenendo conto del c.d. aliunde perceptum dell'impresa: aliunde perceptum che quest’ultima deve esaustivamente provare, dovendosi altrimenti applicare un criterio di riduzione in via equitativa ricorrentemente applicato nella giurisprudenza di questo Consiglio (sez. VI, 9 marzo 2007 , n. 1114; sez. VI, 9 novembre 2006 n. 6607 ; Sezione VI, 25 luglio 2006, n. 4634 ; sez. V 24 ottobre 2002 n. 5860 ). Anche per tale aspetto l’appello incidentale va respinto.

A cura di Sonia Lazzini

Riportiamo qui di seguito la decisione numero 8253 del 27 novembre 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato