Un siffatto modo di concepire il procedimento di verifica dell’anomalia, che realizza sostanzialmente, la formulazione di una nuova offerta , si risolve nella radicale vanificazione delle regole in materia di gare pubbliche e contrasta con il prevalente orientamento della giurisprudenza amministrativa.
E’ stato infatti affermato che, nelle procedure indette per l'aggiudicazione di appalti con la Pubblica amministrazione il sub procedimento di giustificazione dell'offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell'offerta per così dire in itinere ma mira, al contrario, a verificare la serietà di una offerta consapevolmente già formulata ed immutabile, come confermato dall'art. 86 comma 5, Codice dei contratti pubblici il quale richiede che le offerte siano corredate dalle relative giustificazioni sin dalla loro presentazione.
Da ciò discende, in generale, l'inaccettabilità delle giustificazioni che, nel tentativo di far apparire seria un'offerta, che viceversa non è stata adeguatamente meditata, risultino tardivamente dirette ad un'allocazione dei costi diversa rispetto a quella originariamente enunciata (nella specie, una quota di costo indicata nell'offerta a titolo di spese generali non può essere invocata, nel corso del subprocedimento di giustificazione, per coprire costi diversi) (Consiglio Stato , sez. V, 12 marzo 2009 , n. 1451).
Le appellanti, tuttavia, come accennato, sostengono la legittimità dell’operato dell’Amministrazione con richiamo ad un indirizzo giurisprudenziale che sembra ammettere la giustificazione dell’anomalia utilizzando qualunque tipo di “aggiustamento”, con il solo limite dell’immodificabilità del ribasso proposto in sede di offerta.
Si cita in particolare la decisione del Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 3146 del 2009, nella quale, fra l’altro, si afferma: “Occorre dunque nettamente distinguere tra modifica dell’offerta nel suo complesso, inammissibile, e modifica delle giustificazioni, invece ammissibile: si è affermato che il contraddittorio successivo (…) non può essere “costretto” (…) nelle maglie dei supporti documentali strettamente collegati alle giustificazioni preventive dell’offerta, dovendosi invece ammettere, con una interpretazione conforme alla normativa comunitaria, un contraddittorio a tutto campo, in cui le imprese, che abbiano presentato offerta in sospetto di anomalia, abbiano la possibilità di far valere le loro ragioni e di chiarire e provare la loro posizione senza alcun limite. Né la presenza, nella fase del contraddittorio successivo, di significativi elementi di novità e di difformità rispetto alla prima e preventiva giustificazione comporta (…) quella “inammissibile possibilità di modificare l’offerta originaria”>>, dovendosi distinguere immodificabilità dell’offerta e <<parametri dimostrativi della affidabilità e remuneratività dell’offerta, che non possono certo dirsi predeterminati e fissati una volta per tutte con la presentazione della stessa, essendo essi influenzati da una molteplicità di elementi per loro natura variabili (condizioni di mercato delle materie prime e dei semilavorati, credito contrattuale, andamento del mercato del lavoro, economie di scala, costi di mano d’opera, legislazione fiscale e previdenziale, ecc. )>> (Cons. St., sez. IV, 14 dicembre 2004 n. 8028).”.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo di appello del Consiglio di Stato?
La decisione, pur affermando un principio di derivazione comunitaria del tutto condivisibile, nella latitudine delle sue proposizioni, rischia di essere fraintesa nel senso di considerare ammissibile qualunque tipo di operazione modificativa dell’apparato giustificativo originariamente esposto dall’impresa, con la conseguenza di conferirle la possibilità di ipotecare l’esito della gara azzardando un ribasso del tutto inattendibile, potendo contare sulla possibilità di pervenire a contrattazioni più favorevoli facendo leva sulla concreta possibilità di aggiudicarsi la gara. In tal modo, peraltro, risulterebbe eluso il principio della par condicio e la stessa ragion d’essere della gara pubblica.
Una attenta lettura della decisione, peraltro, consente di comprenderne la reale portata e di affermare che la riconosciuta facoltà modificare le originarie giustificazioni deve intendersi circoscritta alla possibilità di dedurre ragioni di risparmio in precedenza non considerate, sebbene già deducibili in sede di domanda di partecipazione, ovvero oggettivamente sopravvenute, cui, in ogni caso, sia estranea la posizione di maggior forza contrattuale acquisita mercé la proposizione di un’offerta priva di corretti supporti documentali.
In base alla riferita decisione, infatti: “Nel caso di specie, le sottostime riscontrate in sede di verifica di anomalia hanno trovato ampia compensazione nel risparmio di spesa conseguente alla possibilità di fruire di sgravi in applicazione della l. n. 407/1990.”, incidente sul costo del lavoro.
Nella detta vertenza, inoltre, era emerso che, in ordine agli oneri per il conferimento a discarica, nel corso del procedimento di verifica di anomalia l’odierna appellante aveva potuto documentare una economia di 971.661 euro, dovuta alla minor distanza tra cantiere e discarica, rispetto a quella calcolata dall’amministrazione, e che la stazione appaltante ha affermato sussistente ma non valutabile, ritenendo di doversi attenere alle quantità riportate nella lista a base di gara.
Ancora, il quantitativo indicato dalla stazione appaltante circa il sovrapprezzo per l’uso della idrofresa era sovrastimato. La concorrente ha indicato la quantità esatta e ha quindi potuto usufruire del conseguente risparmio di euro 1.459.797.
E’ dunque evidente come la decisione invocata dalle appellanti si sia riferita ad una ipotesi in cui, in sede di verifica dell’anomalia, sono emerse possibilità di risparmio derivanti da circostanze oggettive, che hanno consentito compensazioni interne all’offerta originaria ed idonee ad accreditare l’eseguibilità dell’appalto secondo il ribasso indicato. L’invocato precedente, quindi, lungi dal legittimare spericolate manovre di adattamento ex post delle condizioni originarie di offerta, esprime il giusto contemperamento tra i principi della conservazione dei valori giuridici, della tutela delle risorse pubbliche e del concorso all’aggiudicazione in condizioni di effettiva parità, che nella fattispecie in esame non risultano salvaguardati.
La doglianza, pertanto, deve essere rigettata.
A cura di Sonia Lazzini
Riportiamo qui di seguito la decisione numero 4483 del 12 luglio 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato
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