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Tutti gli atti di gara, a partire dal bando per finire all’aggiudicazione definitiva, possono formare oggetto di ritiro in via di autotutela

Pubblicato il 15/02/2010
Pubblicato in: Sentenze


Tale principio è stato consacrato dall’art. 11, co. 9, del d.lgs. n. 163 del 2006 – c.d. codice dei contratti pubblici, inapplicabile ratione temporis – che nel disciplinare il termine finale per la stipulazione del contratto fa comunque salvo il potere di autotutela dell’amministrazione: la disposizione chiarisce quale sia, per la stazione appaltante, la portata del vincolo derivante dall’intervenuta aggiudicazione.


l’amministrazione ha doverosamente fatto uso dei poteri di autotutela dopo aver riscontrato molteplici punti di contrasto fra l’offerta avanzata dall’A.t.i. e le vincolanti prescrizioni costitutive del quadro di riferimento tecnico - normativo

L’amministrazione non è infatti incondizionatamente tenuta alla stipulazione del contratto, ma l’impegno conseguente alla definitiva individuazione dell’aggiudicatario può essere eliminato solo attraverso le procedure tipiche che regolano l’esercizio del potere di autotutela ora codificate dalla l. n. 241 del 1990 come novellata nel 2005. La norma sancita dall’ art. 11 cit. non è tuttavia esaustiva dell’autotutela in materia di appalti pubblici che non riguarda solo l’aggiudicazione, ma anche gli altri atti di gara, e che soggiace alle regole elaborate dalla giurisprudenza ed ora codificate dalla l. n. 15 del 2005.
Già prima della l. n. 15 del 2005 e del codice dei contratti pubblici, si è riconosciuto che nei procedimenti di gara, al di là degli atti tipici finalizzati allo scopo di verificare la legittimità dell’iter di formazione del contratto (quali l’approvazione e l’eventuale controllo), dovesse ritenersi vigente il generale principio dell’autotutela decisoria; pertanto, in aggiunta agli strumenti tipici di verifica immediata dell’attività compiuta dall’amministrazione, deve ritenersi consentito l’esercizio del generale potere di riesame in un momento successivo alla conclusione del procedimento (cfr. Cons. St., sez. V, 24 ottobre 2000, n. 5710; sez. V, 3 febbraio 2000, n. 661).

Dunque l’estrinsecazione del potere di autotutela della p.a. non incontra alcun limite insuperabile nella convenzione intervenuta con il privato: i diritti e i doveri delle parti derivanti dall’accordo non sottraggono l’atto amministrativo presupposto al potere di autotutela pubblicistica (cfr. Cass., sez. I, 11 giugno 2004, n. 11103).
L’immanenza del potere di autotutela decisoria trova fondamento:
a) nel principio costituzionale di buon andamento ed imparzialità della funzione pubblica, senza che, a tal fine, occorra una diffusa motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico (cfr. Cons. St., sez. V, 20 gennaio 2004, n. 156);
b) nel principio di diritto comune enucleato dall’art. 1328 c.c., in base al quale la proposta di concludere il contratto (qual è l’atto di indizione della gara, ancorché espressa in forma pubblicistica e subordinata all’osservanza delle regole procedimentali per la scelta del contraente), è sempre revocabile fino a che il contratto non sia concluso (cfr. Cons. St., sez. VI, 5 agosto 2004, n. 5448).
Le caratteristiche fin qui illustrate del potere di autotutela decisoria in materia di gare di appalto non eliminano, sul piano delle garanzie in concreto esigibili, le peculiarità insite nella diverse fasi procedimentali cui afferisce.
Nel caso in cui l’amministrazione intenda esercitare il proprio potere di autotutela rispetto all’aggiudicazione provvisoria (atto certamente endoprocedimentale, necessario ma non decisivo), essa non è tenuta a dare comunicazione dell’avvio del relativo procedimento, versandosi ancora nell’unico procedimento iniziato con l’istanza di partecipazione alla gara, vantando l’aggiudicatario provvisorio una mera aspettativa di fatto alla conclusione del procedimento; viceversa, in presenza di un provvedimento di aggiudicazione definitiva, l’esercizio del potere di autotutela deve essere necessariamente preceduto, a pena di illegittimità, dalla comunicazione di avvio del procedimento, dovendo darsi modo all’aggiudicatario definitivo, titolare di una posizione giuridica evidentemente qualificata, di poter interloquire con l’amministrazione, rappresentando fatti e prospettando osservazioni e valutazioni finalizzate alla migliore individuazione dell’interesse pubblico, concreto ed attuale, alla cui unica cura deve essere indirizzata la potestà pubblica (cfr. Cons. St., sez. VI, 3 ottobre 2007, n. 5107; sez. IV, 31 ottobre 2006, n. 6456).
In base al principio di conservazione degli atti e dei rapporti giuridici, nell’ambito delle pubbliche gare, il potere di autotutela può esercitarsi anche parzialmente, senza travolgere l’intero procedimento; nelle procedure ad evidenza pubblica per la scelta del contraente, infatti, il venir meno dell’aggiudicazione, per decisione giurisdizionale o in via di autotutela, restituisce all’amministrazione la piena potestà di diritto pubblico di determinarsi nel modo che ravvisa più opportuno per la cura del pubblico interesse e, pertanto, anche di non avvalersi degli atti legittimi della procedura espletata e di revocare gli atti che vi hanno dato luogo; come in ogni altra ipotesi di autotutela, è sufficiente, allora, ai fini della sua legittimità, che il provvedimento sia sorretto da adeguata motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse che lo hanno determinato. Sotto tale angolazione si è affermato che:
a) nel caso in cui un concorrente ad una gara d’appalto da svolgersi con il sistema del pubblico incanto sia stato escluso dalla gara per un errore compiuto dalla commissione, l’amministrazione può riaprire la gara annullando la sola aggiudicazione, anche se già approvata, lasciando fermo il sub-procedimento di presentazione delle offerte e disponendo la rinnovazione della fase dell’esame comparativo delle offerte già pervenute (cfr. Cons. St., sez. V, 3 febbraio 2000, n. 661);
b) specularmente, è da considerarsi legittimo il provvedimento con cui l’amministrazione, avendo espletato una gara d’appalto il cui vincitore è risultato illegittimamente ammesso, disponga la rinnovazione integrale della gara (cfr. Cons. St., sez. V, 6 marzo 2002, n. 1367).
la massima pubblicità delle operazioni di verifica delle offerte attenua ma non elimina il rischio di errori e di illegittimità e la conseguente necessità di porvi rimedio dopo la conclusione del procedimento e l’approvazione degli atti di gara; in tali eventualità, l’accertamento di vizi della procedura riguardanti le operazioni e gli accertamenti di fatti storici, compiuti dalla commissione può essere realizzato dalla stessa amministrazione in autotutela; il procedimento di riesame deve tuttavia svolgersi con garanzie eguali o equipollenti a quelle prescritte per gli atti e le operazioni oggetto di valutazione, non essendo bastevoli le sole garanzie procedimentali di cui alla l. n. 241 del 1990 (cfr. Cons. St., sez. V, 3 febbraio 2000, n. 661).
In tutte le gare d’appalto, anche se svolte in via ufficiosa, se è vero che il fine è la scelta del miglior contraente, secondo i criteri di concorrenza tra i partecipanti e di parallela trasparenza dell’azione amministrativa è anche vero, però, che l’amministrazione è tenuta ad applicare le regole da essa stessa eventualmente fissate nel bando o nella lettera di invito, atteso che queste costituiscono la lex specialis della gara e non possono essere disapplicate nel corso del procedimento neppure nel caso in cui talune delle regole stesse risultino inopportunamente o incongruamente formulate, salva la possibilità, in tal caso, di far luogo, nell’esercizio del potere di autotutela, all’annullamento del bando. L’esercizio del potere di autotutela, conseguentemente, non può essere disgiunto dal perseguimento di esigenze di economicità e di funzionalità, tali da imporre un’attenta comparazione fra il ripristino della legalità e gli interessi sia pubblico sia privato che da tale ripristino risultino eventualmente sacrificati.
Siffatte esigenze di economicità e di funzionalità non possono considerarsi superabili solo in ragione della provvisorietà dell’aggiudicazione, perché - se è vero che tale provvisorietà preclude, in via di principio, il consolidarsi di posizioni di interesse privato - non per questo l’amministrazione aggiudicatrice può ritenersi assolta dall’obbligo di valutare adeguatamente se sussista, in relazione allo specifico vizio riscontrato, un interesse alla conservazione degli atti compiuti prevalente su quello all’annullamento degli stessi atti, ove, beninteso, non risultino pregiudicati i fondamentali principi del rispetto delle regole di gara e della correlata par condicio che tale rispetto garantisce (Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 2008, n. 1599; sez. VI, 27 febbraio 2006, n. 846).
La reiezione della domanda di annullamento del provvedimento impugnato rende improponibile la consequenziale domanda di risarcimento del danno, non risultando, in ogni caso, provata la colpa dell’amministrazione e la sua illegittima condotta.

Merita di essere segnalata la decisione numero 743 del 12 febbraio 2010 emessa dal Consiglio di Stato ed in particolare il seguente passaggio:

<7.2.1. Le doglianze poste a base del primo motivo, sviluppate nel presupposto che l’atto impugnato sia una revoca, sono tutte inconferenti (per le ragioni esposte al precedente punto 7.1.1.): è evidente l’erroneità della tesi dell’A.t.i. incentrata sulla mancanza delle gravi ragioni di opportunità che consentirebbero di ritirare l’intervenuta approvazione dell’aggiudicazione; nel caso di specie la p.a. ha fatto uso del diverso potere di annullamento d’ufficio dopo aver riscontrato un vizio di legittimità e la necessità di preservare i vari interessi pubblici e privati coinvolti (in primis quello patrimoniale dell’ente di evitare di erogare un eventuale contributo per la realizzazione di un’opera che non collima con gli obbiettivi di fondo perseguiti, nonché quello di risparmiare all’utenza un sicuro aggravio dei costi dei servizi e delle concessioni cimiteriali).
7.2.2. Parimenti infondate sono le censure articolate con il secondo motivo del ricorso introduttivo.
Come emerso dalla precedente ricostruzione operata in fatto (al punto n. 1) ed in diritto (al punto n. 7.1.3.), l’amministrazione ha doverosamente fatto uso dei poteri di autotutela dopo aver riscontrato molteplici punti di contrasto fra l’offerta avanzata dall’A.t.i. e le vincolanti prescrizioni costitutive del quadro di riferimento tecnico - normativo.
In quest’ottica deve escludersi:
a) che le varianti progettuali offerte dall’A.t.i. integrino il concetto di miglioria;
b) che il bando abbia previsto una assoluta libertà di proporre varianti anche agli schemi dei contratti di concessione delle aree;
c) che tali varianti siano state indotte da specifiche istruzioni della stazione appaltante.>

a cura di Sonia LAzzini
riportiamo qui di seguito la decisione numero 743 del 12 febbraio 2010, emessa dal Consiglio di Stato

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