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Previsione della lex specialis di gara di presentare la polizza assicurativa in originale relativa alla cauzione provvisoria: obbligatoria esclusione della controinteressata (aggiudicataria provvisoria) che, avendo depositato una copia conforme, doveva già essere in possesso dell’originale e quindi era tenuta comunque a depositarlo, a pena, in caso contrario di violazione del principio di par condicio tra i concorrenti, avrebbe depositato una fotocopia incompleta e che non contiene la sottoscrizione del titolo da parte del soggetto obbligato: il documento difforme dal paradigma prefigurato dalle regole di gara è un documento non prodotto, senza che siano indagabili le ragioni della difformità.

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo avverso un ricorso nel quale si <L’esponente lamenta, però, che l’aggiudicataria avrebbe allegato non l’originale, ma solo una fotocopia autenticata della polizza assicurativa relativa alla cauzione provvisoria, e che, peraltro, detta copia sarebbe incompleta e non riporterebbe la sottoscrizione del soggetto obbligato>?come deve comportarsi la Stazione appaltante nel caso di successiva produzione in originale della polizza?e cosa dire per quanto concerne l’appendice del contratto (che forma parte integrante di questo) recante le “condizioni particolari” della garanzia, in quanto la copia della polizza versata in atti dalla ricorrente reca stavolta la pagina contenente le “condizioni particolari” epperò in detta pagina si rinviene solo la sottoscrizione dell’impresa assicuratrice e non quella del soggetto obbligato.?

La doglianza deve essere condivisa._Ed infatti, contrariamente all’avviso della controinteressata, il disciplinare di gara non solo prescriveva l’allegazione della cauzione in originale, ma sanzionava in modo esplicito il mancato rispetto di tale prescrizione con l’esclusione dalla gara. Ciò si ricava dalla lettura del parag. 1 del suddetto disciplinare, avente ad oggetto le modalità di presentazione delle offerte e i criteri di ammissibilità delle stesse, lì dove vengono elencati i documenti che devono essere contenuti, a pena – dispone espressamente il disciplinare – di esclusione dalla gara, nella busta “A”, ossia la busta contenente la documentazione di gara (mentre la busta “B” è quella relativa all’offerta economica)._Nell’elenco di documenti prescritti a pena di esclusione figura infatti, al punto n. 5, la quietanza del versamento, oppure la fideiussione bancaria, oppure la polizza assicurativa, o ancora la polizza rilasciata da un intermediario finanziario iscritto nell’elenco speciale ex art. 107 del d.lgs. n. 385/1993, “in originale relativa alla cauzione provvisoria di cui al punto III.1.1) del bando di gara_È evidente che, a fronte di una specifica previsione del disciplinare (peraltro non contestata in alcun modo dalla controinteressata), il mancato soddisfacimento nei termini del suindicato onere di produzione del documento in originale, una volta accertato, non poteva che implicare l’esclusione della medesima controinteressata dalla gara._ poiché un documento prodotto in copia informale nell’ambito di una procedura di gara in cui risulta stabilita la produzione in originale o in copia autentica, è semplicemente un documento non prodotto, senza che sia possibile per la stazione appaltante indagare sulle ragioni di una simile difformità nei confronti del paradigma prefigurato, ed a fronte della mancata impugnazione della clausola di gara che prescriveva siffatta formalità: clausola che, perciò, è indubbio dovesse essere osservata, di conseguenza la conclusione ora esposta – che va condivisa – va ritenuta senz’altro applicabile anche al caso oggetto del gravame, relativo alla produzione di un documento in copia conforme, anziché in originale (come prescritto in via esclusiva): si è osservato al riguardo che una tale conclusione non muta neppure a fronte della successiva (e tardiva) produzione dell’originale del documento

(Tar Lombardia, Milano con la sentenza numero 1235 del 10 febbraio 2009) lo trovi nel file  Tar Lombardia, Milano, 10.02.2009 n. 1235.doc)

Spetta all’offerente, e non all’amministrazione, la scela delle modalità della provvisoria

Maggior attenzione nel redigere i bandi sugli obblighi assicurativi!_C’è piena coerenza fra la norma del primo comma dell’articolo 30 della Legge 109/94 s.m.i. (ora articolo 75 del codice dei contratti) con il dettame dell’articolo 100 del d.p.r. 554/99 (non ancora abrogato dal codice dei contratti in attesa del regolamento di attuazione)  che  non lasciano, entrambe, alcun margine di  discrezionalità alle singole stazioni appaltanti sulle modalità di presentazione della cauzione provvisoria.

(Tar Sicilia, Palermo con la sentenza numero 893 del 8 aprile 2002) lo trovi nel file  Tar Sicilia, Palermo, 08.04.2002 n. 893.doc)

SCHEMA: Modalità di presentazione della garanzia provvisoria

A scelta dell’offerente, la garanzia puo’ essere presentata con cauzione o con fideiussione: Art. 75 (Garanzie a corredo dell’offerta) (art. 30, co. 1, co. 2 bis, l. n. 109/1994; art. 8, co. 11 quater, l. n. 109/1994 come novellato dall’art. 24, l. n. 62/2005; art. 100, d.P.R. n. 554/1999; art. 24, co. 10, l. n. 62/2005)_1. L’offerta è corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente. _2. La cauzione può essere costituita, a scelta dell’offerente, in contanti o in titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato al corso del giorno del deposito, presso una sezione di tesoreria provinciale o presso le aziende autorizzate, a titolo di pegno a favore dell’amministrazione aggiudicatrice._3. La fideiussione, a scelta dell’offerente, può essere bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale di cui all’articolo 107 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie, a ciò autorizzati dal Ministero dell’economia e delle finanze.

(lo trovi nel file schema di modalità di presentazione della garanzia provvisoria.doc)

Pur nel silenzio del bando di gara, la cauzione provvisoria deve contenere tutti i requisiti richiesti dalla Legge

Per evitare eventuali esclusioni e soprattutto per avere titolo a ricorrere agli atti di gara, la cauzione provvisoria deve sempre rispettare quanto sancito dall’articolo 75 del decreto legislativo 163/2006 smi: in tal modo si è certi di aver rispettato le norme imperative anche se la Stazione Appaltante non le ha indicate nella lex specialis di gara.

(Tar Campania, Napoli con la sentenza numero 991  del 12 febbraio 2007) lo trovi nel file  Tar Campania, Napoli, 12.02.2007  n. 991.doc)

Che cosa obbligatoriamente deve fare la Stazione Appaltante se una cauzione provvisoria non è conforme alle prescrizione della lex specialis di gara?

Non vi è dubbio che le caratteristiche di validità e di operatività della cauzione provvisoria siano da ritenersi a pena di esclusione in  conseguenza della funzione propria che tale garanzia assolve nella logica del confronto concorrenziale, ossia assicurare la serietà e l’affidabilità dell’offerta e dell’impegno assunto  dall’impresa concorrente fin dalla fase di partecipazione, obiettivo che risulterebbe inevitabilmente vanificato laddove si potesse senza  conseguenza alcuna, consentire il venir meno o l’attenuarsi della efficacia della garanzia a tal fine prestata

(Tar Campania, Napoli con la sentenza numero 5337  del 17 maggio 2007) lo trovi nel file  Tar Campania, Napoli, 17.05.2007  n. 5337.doc)

Va necessariamente esclusa un’impresa la cui cauzione provvisoria è stata inserita nella busta contenente l’offerta economica invece che in quella contenente tutti gli altri documenti amministrativi?

L’esclusione dell’impresa è doverosa, prevedendo il bando di gara due fasi distinte, l’una finalizzata alla verifica della documentazione amministrativa (e quindi alla regolarità estrinseca dell’offerta), l’altra alla valutazione tecnico-economica delle offerte, infatti il bando stabiliva espressamente che le offerte carenti di uno o più dei documenti richiesti (fra i quali, come è noto, la cauzione è uno dei più importanti) sarebbero state escluse, e ciò anche nel caso in cui il documento mancante fosse stato rinvenuto nella busta interna contenente l’offerta . Le clausole di un bando, come peraltro quelle di un contratto, vanno lette ed interpretate in maniera sistematica, le une per mezzo delle altre (art. 1363 c.c.): è evidente allora che, laddove prescrive che la polizza deve essere allegata “all’offerta”, il bando utilizza una sinèddoche, volendo con il termine “offerta” indicare il plico contenente tutta la documentazione – compresa l’offerta economica – da produrre ai fini della partecipazione

(Tar Puglia, Lecce  con la sentenza numero 4112  del 29 novembre  2007) lo trovi nel file  Tar Puglia, Lecce, 29.11.2007  n. 4112.doc)