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deve ritenersi sussistente la prova, ancorché indiziaria, della partecipazione dell’appellante all’intesa restrittiva della concorrenza.
(Nella pratica concordata l’esistenza dell’elemento soggettivo della concertazione deve perciò desumersi in via indiziaria da elementi oggettivi)

non è rilevante il ruolo svolto all’interno dell’impresa dai soggetti che materialmente hanno posto in essere i comportamenti vietati o hanno predisposto i documenti rinvenuti durante le ispezioni, ma anzi deve ritenersi che la condotta da parte del singolo dipendente, accompagnata dal conseguente comportamento della società, sia sufficiente per rendere gli impegni assunti o gli atti rinvenuti riferibili alla società

In diritto, giova premettere che l’art. 2, l. n. 287/1990, punisce, come illecito anticoncorrenziale, le intese che hanno come scopo o come effetto la restrizione della concorrenza sul mercato nazionale o su una sua parte rilevante.

Le intese di cui all’art. 2, possono estrinsecarsi, in accordi espressi, o in pratiche concordate, o in deliberazioni, anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi similari.

Mentre la fattispecie dell’accordo ricorre quando le imprese hanno espresso la loro comune volontà di comportarsi sul mercato in un determinato modo, la pratica concordata corrisponde ad una forma di coordinamento fra imprese che, senza essere spinta fino all’attuazione di un vero e proprio accordo, sostituisce consapevolmente una pratica collaborazione fra le stesse ai rischi della concorrenza (Corte giustizia CE 8 luglio 1999, causa C-49/92P, Commissione c. Anic; Corte di Giustizia CE, 31 marzo 1993, C. – 89, 104, 114, 116 – 117, 125 – 129/95; Trib. I grado Comunità europee, 15-03-2000, n. 25, 26, 30-32, 34-39/95; C. Stato, sez. VI, 20 marzo 2001, n. 1671; C. Stato, sez. VI, n. 926/2004, cit.).
I criteri del coordinamento e della collaborazione, che consentono di definire tale nozione, vanno intesi alla luce dei principi in materia di concorrenza, secondo cui ogni operatore economico deve autonomamente determinare la condotta che intende seguire sul mercato; la suddetta esigenza di autonomia vieta rigorosamente che fra gli operatori abbiano luogo contatti diretti o indiretti aventi per oggetto o per effetto di creare condizioni di concorrenza non corrispondenti alle condizioni normali del mercato (Trib. I grado Comunità europee, 15-03-2000, n. 25, 26, 30-32, 34-39/95).

L’intesa restrittiva della concorrenza mediante pratica concordata richiede comportamenti di più imprese, ripetuti e non episodici, uniformi e paralleli, che appaiano frutto di concertazione e non di iniziative unilaterali.
Il concetto di <<pratica>> si riferisce a condotte di più soggetti e che si ripetono costanti nel tempo, e implica dunque che:
vi siano comportamenti di più imprese;
detti comportamenti si ripetano costantemente nel tempo, e non siano meramente episodici;
detti comportamenti siano, per le varie imprese, uniformi e paralleli, quanto meno nella impostazione di fondo;
detti comportamenti appaiano il frutto non di iniziative unilaterali, ma di una concertazione;
gli stessi siano insuscettibili di una spiegazione alternativa rispetto allo scopo anticoncorrenziale.
Nella pratica concordata manca, o comunque non è rintracciabile da parte dell’investigatore, un accordo espresso, il che è agevolmente comprensibile, ove si consideri che gli operatori del mercato, ove intendano porre in essere una pratica anticoncorrenziale, ed essendo consapevoli della sua illiceità, tenteranno con ogni mezzo di celarla, evitando accordi scritti, e anche accordi verbali espressi, e ricorrendo invece a reciproci segnali volti ad addivenire ad una concertazione di fatto.
Ne consegue che la prova della pratica concordata, oltre che documentale, può essere indiziaria, purché gli indizi siano seri, precisi e concordati.
Nella pratica concordata l’esistenza dell’elemento soggettivo della concertazione deve perciò desumersi in via indiziaria da elementi oggettivi, quali:
la durata, uniformità e parallelismo dei comportamenti;
l’esistenza di incontri tra le imprese;
gli impegni, ancorché generici e apparentemente non univoci, di strategie e politiche comuni;
i segnali e le informative reciproche;
il successo pratico dei comportamenti, che non potrebbe derivare da iniziative unilaterali, ma solo da condotte concertate.
Deve per completezza osservarsi che nella logica dell’art. 2, l. n. 287/1990, la nozione di <<intesa>> è oggettiva e tipicamente comportamentale anziché formale, avente al centro l’effettività del contenuto anticoncorrenziale ovvero l’effettività di un atteggiamento comunque realizzato che tende a sostituire la competizione che la concorrenza comporta con una collaborazione pratica (Cass. civ., sez. I, 1 febbraio 1999, n. 827; C. Stato, VI, 20 marzo 2001, n. 1671).
Sotto il profilo dell’onere probatorio, va rilevato che in presenza di un sistematico scambio di informazioni tra imprese, in relazione alle quali vi sono ragionevoli indizi di una pratica concordata anticoncorrenziale, grava sulle imprese indagate l’onere probatorio di una diversa spiegazione lecita delle loro condotte (Corte di Giustizia UE, 8 luglio 1999, C. 49/92, Anic; Cons. Stato, VI, n. 926/2004, cit.).
A fronte di tali univoci elementi, non convincono le controdeduzioni di parte appellante volte a dimostrare l’inattendibilità dei documenti: quanto ai documenti relativi alle gare del 1999, la circostanza che non si è rivelata ex post esatta la previsione circa l’aggiudicazione del lotto annuale nulla toglie alla credibilità del documento, che invece ha “indovinato” tutte le previsioni circa le aggiudicazioni dei lotti mensili; quanto alle controdeduzioni relative ai documenti che riguardano le gare per l’anno 2000, esse non riescono a smentire il dato di fatto essenziale che l’appellante si è aggiudicata in a.t.i. la gara per il secondo semestre 2000, in puntuale coerenza con le previsioni di cui ai citati documenti

A cura di Sonia LAzzini