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SULLA  MANCATA CORRISPONDENZA TRA LE IMPRESE CHE SI PRESENTANO ALLA FASE DI SELEZIONE IN RTI E LA PARTE CHE EFFETTIVAMENTE SOTTOSCRIVE IL CONTRATTO DI APPALTO A SEGUITO DELL’AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA DEVE DECIDERE IL GIUDICE CIVILE E NON IL TAR

Sulla domanda di annullamento del contratto, dunque, nei limiti e nel senso appena esposto, va declinata la giurisdizione in favore del giudice ordinario, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 11 del Dlgs 104/2010 (c.p.a.)

Il Collegio prende adesso in esame l’ordine di censure svolte a sostegno dalla domanda di annullamento del contratto per vizi propri di quest’ultimo, ossia per la mancata sottoscrizione di tutte le imprese controinteressate.
La giurisdizione del giudice amministrativo sulle domande ove si faccia questione dei vizi di un contratto di appalto, è infatti radicata, e limitata al contempo, da quelle specifiche doglianze che, scaturenti da un errore dell’aggiudicazione, sono rivolte ad inficiarne la stipulazione quanto alle attività di rilievo ed interesse pubblicistico legate alla individuazione del soggetto contraente con la PA, mentre sono soggetti alla giurisdizione del giudice ordinario quei motivi di ricorso che sono rivolti a censurare la stipula del contratto per vizi propri.

Nel caso in esame, parte ricorrente si duole della mancata corrispondenza tra le imprese che si presentano alla fase di selezione in RTI e la parte che effettivamente sottoscrive il contratto di appalto a seguito dell’aggiudicazione definitiva. Tuttavia, tale situazione integra un’ ipotesi di carenza di legittimazione a sottoscrivere il contratto, che prescinde del tutto da vizi propri dell’aggiudicazione, e che costituisce una fattispecie interamente soggetta alle normali regole di diritto civile, segnatamente quelle inerenti la disciplina della rappresentanza e del mandato, ossia questione di puro diritto soggettivo la cui cognizione non può che spettare alla giurisdizione del giudice ordinario.
Inutilmente la difesa della ricorrente si appella, ai fini della giurisdizione, alla disciplina di cui all’art. 37, comma 9 e 10 del codice degli appalti (a norma dei quali, rispettivamente, “è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta” a pena dell’” annullamento dell'aggiudicazione o la nullità del contratto, nonché l'esclusione dei concorrenti riuniti in raggruppamento”), perché tali disposizioni non regolano la giurisdizione, limitandosi a porre una regola di carattere sostanziale che dovrà essere differentemente qualificata in termini di interesse legittimo o diritto soggettivo a seconda della specifica fase nella quale avviene il mutamento vietato. Più precisamente, se il mutamento del RTI avviene in fase di gara, si determina un’ esclusione da tale procedimento, con conseguente provvedimento di natura amministrativa e radicamento di interessi legittimi; se il mutamento avviene, come nel caso di specie, in fase di stipula del contratto (quindi ad aggiudicazione definitiva già avvenuta) o in una fase esecutiva di quest’ultimo, ne deriverà un vizio del contratto che incidendo su diritti soggettivi sarà devoluto alla cognizione del giudice munito di giurisdizione in tal senso.
Sulla domanda di annullamento del contratto, dunque, nei limiti e nel senso appena esposto, va declinata la giurisdizione in favore del giudice ordinario, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 11 del Dlgs 104/2010 (c.p.a.)
La novità delle questioni, specie in punto di giurisdizione, costituiscono giustificata ragione per disporre la piena compensazione delle spese di lite.

A cura di Sonia Lazzini
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 942 del 20 ottobre 2010 pronunciata dal Tar Calabria, Reggio Calabria