Unitel

Sui poteri discrezionali di agire in autotutela da parte di una Stazione Appaltante

la pubblica amministrazione conserva, anche in relazione ai procedimenti di gara per la scelta del contraente, il potere di annullare in via di autotutela il bando, le singole operazioni di gara e lo stesso provvedimento di aggiudicazione, ancorché definitivo,

tale comportamento può essere attuato quando i criteri di selezione si manifestino come suscettibili di produrre effetti indesiderati o comunque illogici (C.d.S., sez. VI, 23 giugno 2006, n. 3989) ovvero in presenza di gravi vizi dell’intera procedura, dovendo tener conto delle preminenti ragioni di salvaguardia del pubblico interesse (C.d.S., sez. IV, 15 settembre 2006, n. 5374).

Tale potere di autotutela, che trova fondamento nei principi costituzionali predicati dall'articolo 97 della Costituzione, cui deve ispirarsi notoriamente l'azione amministrativa, coì che neppure il provvedimento di aggiudicazione definitiva e tanto meno quello di aggiudicazione provvisoria (che del resto si iscrivono nella fase procedimentale di scelta del contraente, concludendola) ostano all'esercizio di un siffatto potere, il quale incontra il solo limite insuperabile nel rispetto dei principi di buona fede e correttezza, alla cui puntuale osservanza è tenuta anche la pubblica amministrazione, e nella tutela dell'affidamento ingenerato (C.d.S., sez. VI, 10 settembre 2008, n. 4309).

L'amministrazione è tenuta a fornire una adeguata motivazione in ordine alla natura e alla gravità delle anomalie contenute nel bando o verificatesi nel corso delle operazioni di gara o comunque negli atti della fase procedimentale che, alla luce della comparazione dell'interesse pubblico con le contrapposte posizioni consolidate dei partecipanti alla gara, giustificano il provvedimento di autotutela (C.d.S., sez. V, 7 gennaio 2009, n. 17): pertanto i provvedimenti emanati nell'esercizio del potere di autotutela ai fini della rimozione degli effetti di una procedura oramai perfezionata devono contenere una precisa individuazione dei vizi di legittimità dell'atto da annullare o delle gravi ragioni di inopportunità dell'atto da revocare, nonché dell'interesse pubblico alla rimozione stessa (C.d.S., sez. V, 05 settembre 2002 , n. 4460).

Sulla scorta di tali consolidati principi, dai quali non vi è motivo per discostarsi, la determinazione del Capo Settore Lavori Pubblici del Comune di Montescaglioso n. 158/LL.PP. del 12 maggio 2008, come correttamente ritenuto dai primi giudici, è esente dalle critiche appuntate.
Invero, come si ricava dalla sua attenta lettura, essa non è fondata affatto, come suggestivamente prospettato dall’appellante, sul mero ripristino della legalità violata, riposando invece, per un verso, sulla doverosa valutazione della documentazione prodotta dal raggruppamento temporaneo di imprese, resosi aggiudicatario dell’appalto, a comprova delle autocertificazioni rese in sede di gara (valutazione da cui è emersa l’esistenza in capo alla RICORRENTE DUE. Ingegneria s.r.l. di un carico erariale non dichiarato), nonché sulla mancata produzione della documentazione richiesta da parte dell’Impresa Ricorrente tre Opere Pubbliche s.r.l., e, per altro verso, su di una serie di vizi procedimentali puntualmente indicati (in particolare: il procedimento non era stato seguito dal dipendente appositamente nominato, il responsabile del Settore Lavori Pubblici, progettista esterno per la redazione del progetto, era incompatibile con la figura di responsabile del procedimento; per progetto superiori a €. 500.000,00 il responsabile del procedimento deve essere diverso dal progettista anche nel caso di dipendenti pubblici; il progetto risultava sprovvisto dei pareri dei Vigili del Fuoco, dei Beni Ambientali, della Soprintendenza, nonché dell’approvazione definitiva regionale per il finanziamento, pareri tutti interventi successivamente; il bando di gara non stabiliva i sub – criteri, sub – pesi o sub – punteggi, per la corretta applicazione dell’ordine decrescente; la delibera di G.M. n. 20 del 24 febbraio 2007, di approvazione del progetto definitivo, veniva più volte richiamata a fondamento di atti amministrativi, ancor prima che diventasse efficace; non sussisteva alcun provvedimento di nomina della commissione aggiudicatrice, così che la commissione era stata istituita illegittimamente, tanto più che i nominativi dei componenti erano stati richiesti solo all’Ordine degli ingegneri e non anche a quello degli architetti).
La determinazione impugnata è stata poi preceduta dalla comunicazione dell’avvio del procedimento di autotutela che ha consentito al R.T.I. appellante di far pervenire le proprie osservazioni.
Il potere di autotutela è stato, pertanto, correttamente esercitato nel puntuale rispetto di tutti i presupposti previsti dalla legge.
Del resto la Sezione deve rilevare che, anche a voler prescindere dal fatto che nessuna contestazione è stata svolta in ordine agli evidenziati gravi vizi del procedimento su cui si fonda la determinazione impugnata, non è rinvenibile neppure la denunciata violazione dell’affidamento che si sarebbe ingenerato nel privato in ragione del lasso di tempo intercorso tra il provvedimento di aggiudicazione definitivo ed il suo annullamento in autotutela.
In realtà, come già si è avuto modo di rilevare, lo stesso verbale di consegna parziale dei lavori in data 24 maggio 2007, cui fa riferimento l’appellante, lungi dal costituire l’effettivo atto di autorizzazione all’avvio dei lavori appaltati, conteneva un’espressa clausola in virtù della quale poteva essere “…eseguiti i soli lavori di sbancamento e messa in sicurezza del cantiere, in attesa che sia completato l’iter amministrativo”.
Una simile clausola, nonché l’esistenza del successivo provvedimento n. 122 del 30 novembre 2007 (di rettifica della precedente determinazione n. 61 del 22 maggio 2007, anche quanto all’importo dei lavori) e il fatto che solo con nota 176/U del 7 gennaio 2008 il R.T.I. RICORRENTE è stato invitato a costituire la cauzione definitiva per l’appalto in questione, escludono in radice, ad avviso della Sezione, che sia potuto ingenerare qualsiasi legittimo affidamento in capo all’aggiudicatario, tanto più che la comunicazione di avvio del procedimento di autotutela è del 18 aprile 2008 e che l’amministrazione appellata ha depositato sin dal primo grado di giudizio un certificato in data 27 giugno 2008, giammai contestato dall’appellante, da cui emerge che le lavorazioni previste nel verbale di consegna parziale dei lavori del 24 maggio 2007, “non sono mai state eseguite in quanto non autorizzate” e che “il deposito dei calcoli strutturali presso l’Ufficio del Territorio della Regione Basilicata, atto propedeutico a qualsiasi esecuzione di opere, non è stato ancora effettuato”.

Si legga anche

MANCATA CONCLUSIONE DEL CONTRATTO PER SOPRAVVENIENZE NEGATIVE:NULLA È DOVUTO QUALE RISARCIMENTO DEL DANNO, VANNO INVECE RESTITUITI  L’EVENTUALE IMPORTO RICHIESTO A TITOLO DI ESCUSSIONE DELLA CAUZIONE PROVVISORIA, LA SOMMA VERSATA A TITOLO DI CAUZIONE  DEFINITIVA E DI QUELLA VERSATA A TITOLO DI RIMBORSO SPESE

Poiché l’impresa, quindi, era stata avvertita (dalla lex specialis di gara) che la conclusione del contratto definitivo era subordinata alla condizione sospensiva del finanziamento regionale, si possono comunque far risalire in capo all’IACP responsabilità, in termini di dolo o colpa, anche se  la mancata conclusione del contratto era ascrivibile alla circostanza che, nonostante solleciti e diffide da parte dell’Istituto, il comune non aveva provveduto alla rimozione degli ostacoli all’edificazione esistenti sull’area assegnata.? E’ corretto legittima il pensiero secondo il quale perché possa affermarsi che ci si trovi innanzi ad un danno risarcibile, occorre che si pervenga al positivo riscontro dell’elemento soggettivo del dolo o della colpa in capo all’amministrazione, intesa come apparato.?vanno restituiti l’eventuale importo richiesto a titolo di escussione della cauzione provvisoria, la somma versata a titolo di cauzione  definitiva e di quella versata a titolo di rimborso spese?

Il Consiglio di Stato Ritiene la Sezione che esattamente il Tar abbia rilevato che la condotta serbata dall’amministrazione appellata sfugga a qualsivoglia giudizio di riprovevolezza._E ciò sotto tre  distinti profili._Il primo di essi, attiene  alla clausola, contenuta nella lettera invito, dalla quale si ricava che l’approvazione dell’IACP costituiva condizione per la stipula del contratto e, di converso, che la mancata approvazione impediva l’insorgere di qualsivoglia pretesa risarcitoria:ma anche prescindendo dalla clausola in esame, ed in disparte l’ampiezza della medesima (non limitata, come si sostiene erroneamente nel ricorso in appello all’unico evento relativo al mancato finanziamento delle opere da parte della Regione), ugualmente non sussisterebbe alcuna responsabilità dell’amministrazione appellata, in ossequio ai principi generali in tema di sussumibilità della condotta nel paradigma di cui all’art. 2043 cc_ la omessa stipula conseguì causalmente ad una condotta di Enti diversi, e ad essa fu eziologicamente ricollegabile: non è dato individuare un collegamento, sotto il profilo causale “puro” che la renda riconducibile alla sfera giuridica dell’amministrazione appellata_ Ciò perché, sotto il profilo causale, la Sezione condivide il consolidato orientamento giurisprudenziale alla stregua del quale  “per poter attribuire alla p.a. un addebito di responsabilità da fatto illecito è necessaria la compresenza dell'elemento soggettivo, costituito dalla colpa o dal dolo dell'agente, e degli elementi oggettivi, individuati in una condotta posta in essere in violazione di una norma giuridica ("iniure") e in un danno conseguente qualificabile come ingiusto ("contra ius"), ossia ledendo una situazione giuridica altrui, e non nell'esercizio di un proprio diritto, nonché un nesso eziologico che leghi il fatto come descritto al danno. Per rinvenire il collegamento materiale tra condotta ed evento occorre considerare ed utilizzare gli art. 40 e 41 c.p.: sulla base della teoria della condicio sine qua non, la condotta risulta causativa dell'evento dannoso qualora si accerti che essa ha posto in essere una condizione senza cui l'evento non si sarebbe verificato; il rapporto di causalità si ritiene escluso per il sopravvenire di un fatto che, pur non agendo del tutto indipendentemente dalla condotta del soggetto della cui responsabilità si controverte, giacché altrimenti darebbe luogo ad una serie causale autonoma, si pone come fattore interruttivo della catena causale, in grado, cioè, di deviare lo sviluppo normale di quest'ultima. “ _ Sebbene per quanto si è dianzi affermato non sia stata ritenuta ravvisabile alcuna condotta colposa dell’amministrazione è parimenti esatto rilevare che neppure alcun addebito può muoversi all’impresa appellante._   Ne consegue il diritto di quest’ultima, (erroneamente non riconosciuto dai primi Giudici) ad ottenere la ripetizione della somma eventualmente incamerata dall’amministrazione a titolo di cauzione e di quella che l’appellata amministrazione avrebbe trattenuto a titolo di rimborso spese di gara e di contratto._     Dette somme, maggiorate degli interessi come per legge, devono essere restituite all’appellante

Merita di essere segnalata la decisione numero 4309 del 10 settembre 2008  emessa dal Consiglio di Stato, inviata per la pubblicazione in data 18 settembre 2008

Quanto alla più ampia questione relativa al petitum risarcitorio, ed alla ravvisabilità in capo all’amministrazione appellata di una responsabilità a titolo di colpa, la Sezione dissente dalla ricostruzione prospettata nel ricorso in appello.

Invero il punto dal quale è necessario trarre le mosse è rappresentato  dalla considerazione che l’art. 2043 CC (felicemente definita “grundnorm” del sistema protettivo delle posizioni giuridiche attive individuali) è norma  immediatamente precettiva: discende da ciò in via immediata la necessità di affermare che al soggetto ingiustamente leso pertenga la tutela risarcitoria anche a fronte di condotte rese dall’amministrazione in violazione di posizioni soggettive di interesse legittimo.

Nel caso di specie, secondo l’insegnamento della giurisprudenza civilistica (si veda Cassazione civile , sez. I, 26 maggio 2006, n. 12629 secondo la quale “la posizione dell'imprenditore che abbia fatto legittimo affidamento nella aggiudicazione dell'appalto e nella successiva stipulazione del contratto e che ne ignorasse, senza sua colpa, una causa di invalidità è specificamente presa in considerazione dall'art. 1338 c.c. Con la conseguenza che in caso di annullamento dell'aggiudicazione e di caducazione del contratto è configurabile a carico dell'amministrazione appaltante la responsabilità contrattuale prevista dalla norma per avere generato nell'impresa dal momento dell'aggiudicazione, l'incolpevole affidamento di considerare valido ed efficace il contratto di appalto; nonché per non averla tutelata anche attraverso il dovere di informazione, e quello di astenersi dalla stipulazione del negozio che doveva sapere invalido rientrando nei suoi poteri conoscere le cause dell'illegittima aggiudicazione.) potrebbe astrattamente ricorrere una ipotesi di responsabilità rientrante nel paradigma della responsabilità precontrattuale: essa costituisce species di quella regolata ex art. 2043 cc, ed è regolata dagli stessi principi a quest’ultima applicabili.

La Sezione ha sul punto affermato che nel processo amministrativo la tutela risarcitoria, oramai accessibile in via generale dopo la l. n. 205 del 2000, può essere assicurata attraverso la reintegrazione in forma specifica, o attraverso il risarcimento per equivalente, ma questa modalità ha carattere sussidiario rispetto alla prima, che più puntualmente risponde al principio della effettività della tutela del cittadino nei confronti dell'attività provvedimentale o materiale della p.a., perciò il risarcimento per equivalente può essere riconosciuto solo in quanto il ricorrente abbia espressamente limitato la propria domanda a detta modalità risarcitoria.(Consiglio Stato , sez. VI, 05 dicembre 2005, n. 6960).

Perché possa affermarsi che ci si trovi innanzi ad un danno risarcibile, tuttavia, occorre che si pervenga al positivo riscontro dell’elemento soggettivo del dolo o della colpa in capo all’amministrazione, intesa come apparato.

Quanto a tale aspetto, la Sezione, in passato, ha avuto modo di evidenziare il ridotto onere dimostrativo che grava in subiecta materia sul privato, atteso che “fermo restando l'inquadramento della maggior parte delle fattispecie di responsabilità della p.a., tra cui quella in esame, all'interno della responsabilità extracontrattuale, non è comunque richiesto al privato danneggiato da un provvedimento amministrativo illegittimo un particolare sforzo probatorio sotto il profilo dell'elemento soggettivo. Infatti, pur non essendo configurabile, in mancanza di un'espressa previsione normativa, una generalizzata presunzione (relativa) di colpa dell'amministrazione per i danni conseguenti ad un atto illegittimo o comunque ad una violazione delle regole, possono invece operare regole di comune esperienza e la presunzione semplice, di cui all'art. 2727 c.c., desunta dalla singola fattispecie. Il privato danneggiato può, quindi, invocare l'illegittimità del provvedimento quale indice presuntivo della colpa o anche allegare circostanze ulteriori, idonee a dimostrare che si è trattato di un errore non scusabile. Spetterà, di contro, all'amministrazione dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, configurabile, ad esempio, in caso di contrasti giurisprudenziali sull'interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata.(Consiglio Stato , sez. VI, 23 giugno 2006, n. 3981).

Ritiene la Sezione che esattamente il Tar abbia rilevato che la condotta serbata dall’amministrazione appellata sfugga a qualsivoglia giudizio di riprovevolezza.

E ciò sotto tre  distinti profili.

Il primo di essi, attiene  alla clausola, contenuta nella lettera invito, dalla quale si ricava che l’approvazione dell’IACP costituiva condizione per la stipula del contratto e, di converso, che la mancata approvazione impediva l’insorgere di qualsivoglia pretesa risarcitoria (si veda, sia pur con riferimento a differente fattispecie, Consiglio Stato , sez. V, 24 marzo 2001, n. 1702, in tema di legittimità delle clausole condizionanti apposte all’atto amministrativo).

Ma anche prescindendo dalla clausola in esame, ed in disparte l’ampiezza della medesima (non limitata, come si sostiene erroneamente nel ricorso in appello all’unico evento relativo al mancato finanziamento delle opere da parte della Regione), ugualmente non sussisterebbe alcuna responsabilità dell’amministrazione appellata, in ossequio ai principi generali in tema di sussumibilità della condotta nel paradigma di cui all’art. 2043 cc.

Ciò perché, sotto il profilo causale, la Sezione condivide il consolidato orientamento giurisprudenziale alla stregua del quale

“per poter attribuire alla p.a. un addebito di responsabilità da fatto illecito è necessaria la compresenza dell'elemento soggettivo, costituito dalla colpa o dal dolo dell'agente, e degli elementi oggettivi, individuati in una condotta posta in essere in violazione di una norma giuridica ("iniure") e in un danno conseguente qualificabile come ingiusto ("contra ius"), ossia ledendo una situazione giuridica altrui, e non nell'esercizio di un proprio diritto, nonché un nesso eziologico che leghi il fatto come descritto al danno. Per rinvenire il collegamento materiale tra condotta ed evento occorre considerare ed utilizzare gli art. 40 e 41 c.p.: sulla base della teoria della condicio sine qua non, la condotta risulta causativa dell'evento dannoso qualora si accerti che essa ha posto in essere una condizione senza cui l'evento non si sarebbe verificato; il rapporto di causalità si ritiene escluso per il sopravvenire di un fatto che, pur non agendo del tutto indipendentemente dalla condotta del soggetto della cui responsabilità si controverte, giacché altrimenti darebbe luogo ad una serie causale autonoma, si pone come fattore interruttivo della catena causale, in grado, cioè, di deviare lo sviluppo normale di quest'ultima. “ (Consiglio Stato , sez. V, 08 marzo 2006, n. 1228).

Nel caso in questione la omessa stipula conseguì causalmente ad una condotta di Enti diversi, e ad essa fu eziologicamente ricollegabile: non è dato individuare un collegamento, sotto il profilo causale “puro” che la renda riconducibile alla sfera giuridica dell’amministrazione appellata.

Il collegamento, per il vero, è in astratto ipotizzato dall’appellante avuto riguardo al “mancato sollecito” da parte dello IACP, e/o comunque alla condotta acquiescente di quest’ultima resa con riferimento alle condotte delle amministrazioni comunali.

Il mezzo non è persuasivo.

La Sezione non ignora che dottrina e giurisprudenza hanno in passato elaborato il principio per cui il potere dell'amministrazione di non dare corso all'aggiudicazione con la stipula del contratto incontra un limite insuperabile nei principi di buona fede e correttezza alla cui puntuale osservanza è tenuta anche la p.a. e nella tutela dell'affidamento ingenerato. Da quanto precede deve ritenersi sussistente la colpa dell'amministrazione che addiviene alla conclusione di una procedura di affidamento lavori senza mai stipulare il relativo contratto a causa dell'omessa verifica e vigilanza sulla sussistenza della relativa copertura finanziaria, in quanto tale comportamento, ingenerando nelle parti un falso affidamento in ordine alla positiva conclusione della vicenda, deve considerarsi divergente rispetto alle regole cui tenuta anche la p.a. nella fase precontrattuale.

Tale ipotesi, tuttavia, non ricorre nel caso de quo, laddove (in disparte, lo si ripete, l’ampia formulazione della clausola della lettera-invito, ricomprensiva dell’evento in questione) le amministrazioni comunali che non emisero il nulla-osta richiesto non rientravano nella sfera di controllo/vigilanza dell’ente interessato: impregiudicate le ragioni (il tema non rientra tra quelli devoluti alla cognizione della Sezione) per cui ciò avvenne, non si vede quale sia la “rimproverabilità” ascrivibile alla condotta dello Iacp.

Il petitum risarcitorio deve pertanto essere disatteso.

Su un punto (connesso a quello sinora esaminato, ma distinto, atteso che piuttosto che di “risarcimento” deve discorrersi di “ripetizione”) però, il gravame merita accoglimento.

Quanto all’appalto per lavori da effettuarsi nel comune di Campagna, l’amministrazione appellata ha sollecitato (infondatamente, per quanto ci si appresta a rilevare di seguito) la emissione di una pronuncia di improcedibilità del gravame, a cagione della circostanza che alla ditta appellante è stata offerto  da parte dello Iacp di addivenire alla stipulazione del contratto di appalto(si veda pag.3 della memoria depositata in atti).

Senonchè, la stessa  appellata Iacp ha lealmente evidenziato che  (soltanto)“ successivamente alla sentenza di primo grado si sono verificate le condizioni per addivenire alla esecuzione dei lavori ed alla stipula del contratto”.

E che in data  12.2.2003 è stata dall’appellata inviata una nota all’impresa appellante con la quale la si invitava alla stipula del contratto (nota riscontrata negativamente dall’impresa Figo).

Orbene, tale evento, assai tardivo, ed addirittura temporalmente successivo alla sentenza  di primo grado, non rientra nel paradigma normativo  del Decreto del Presidente della Repubblica 16 luglio 1962, n. 106, (art. 4: “la stipulazione del contratto di appalto deve avere luogo entro 30 giorni dalla data del deliberamento nel caso di gara o della comunicazione all'impresa dell'accettazione dell'offerta nel caso di trattativa privata o di appalto concorso. L'emanazione del decreto di approvazione deve avvenire entro 60 giorni dalla data di stipulazione del contratto.”) e non consente l’emissione di alcuna declaratoria di improcedibilità, in parte qua, del gravame.

La costante giurisprudenza di legittimità, peraltro, ha sul punto ritenuto che “in tema di appalto di opere pubbliche, qualora, dopo la aggiudicazione definitiva, la stipulazione del contratto non segua nel termine di trenta giorni, per fatto imputabile alla amministrazione appaltante, trova applicazione analogica il comma 4 dell'art. 4 del capitolato generale approvato con d.P.R. 16 luglio 1962 n. 1063, che disciplina espressamente l'ipotesi in cui, avutasi la stipulazione del contratto nel termine di trenta giorni, ne tarda però l'approvazione per oltre sessanta giorni.” (Cassazione civile , sez. I, 01 marzo 1989, n. 1101, ma si veda anche, Cassazione civile , sez. I, 03 ottobre 1983, n. 5751, laddove si è affermato che “l'art. 4, comma 4, del capitolato generale d'appalto per le opere di competenza del Ministero dei lavori pubblici, approvato con d.P.R. 16 luglio 1962 n. 1063, ove prevede il diritto dell'aggiudicatario di svincolarsi da ogni impegno per il caso di mancata approvazione del contratto nel termine di sessanta giorni, comporta che tale diritto dell'aggiudicatario debba essere, a maggior ragione, riconosciuto nel caso di mancata stipulazione del contratto medesimo entro quel termine. “).

L’odierna appellante, nel 2003, aveva già convenuto innanzi al Tar l’amministrazione ed  era già stata resa sentenza di primo grado: la nota in oggetto non può determinare alcuna improcedibilità del gravame.

Di più.

Sebbene per quanto si è dianzi affermato non sia stata ritenuta ravvisabile alcuna condotta colposa dell’amministrazione è parimenti esatto rilevare che neppure alcun addebito può muoversi all’impresa appellante.

Ne consegue il diritto di quest’ultima, (erroneamente non riconosciuto dai primi Giudici) ad ottenere la ripetizione della somma eventualmente incamerata dall’amministrazione a titolo di cauzione e di quella che l’appellata amministrazione avrebbe trattenuto a titolo di rimborso spese di gara e di contratto.

Dette somme, maggiorate degli interessi come per legge, devono essere restituite all’appellante.

Alla stregua delle superiori considerazioni il ricorso in appello deve essere parzialmente accolto (con esclusivo riferimento al doveroso obbligo di restituzione delle somme incamerate con riguardo all’appalto da eseguirsi nel territorio del comune di Campagna) con parziale riforma della appellata sentenza (che deve essere per il resto integralmente confermata), laddove tale obbligo di restituzione non è stato previsto.

Sussistono giusti motivi per compensare le spese processuali sostenute dalle parti in relazione alla particolarità della situazione di fatto sottesa alla controversia.>

A cura di Sonia Lazzini
Riportiamo qui di seguito la decisione numero 7273 dell’ 1 ottobre 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato