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subappalti non autorizzati affidati da altra società cooperativa

Pubblicato il 17/02/2010
Pubblicato in: Sentenze
tenuto conto del mancato rilascio dell’autorizzazione al subappalto ai sensi dell’art. 118 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, tale condotta integra la causa di esclusione (e di conseguenza l’annullamento dell’aggiudicazione e l’escussione della cauzione provvisoria)  prevista dall’art. 38, comma 1, lett. f) del D.Lgs. 163/2006 (grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara).

Non risultano condivisibili le argomentazioni di parte ricorrente che, a sostegno dell’insussistenza di subappalti non autorizzati, rileva che il direttore dei lavori della stazione appaltante non ha riscontrato la presenza nel cantiere di personale estraneo alla cooperativa.

il subappalto di lavorazioni pubbliche è soggetto ad autorizzazione indipendentemente dall'importo delle opere, rilevando, quest'ultimo, ai soli fini della durata massima del procedimento autorizzatorio (di trenta giorni per gli importi più elevati e di quindici giorni per gli altri). A tale conclusione si perviene tenuto conto sia della formulazione testuale dell'art. 18, comma 9, della L. 55/1990 sia dalla semplice constatazione che la rilevanza degli interessi pubblici coinvolti non può restare influenzata dall'importo delle lavorazioni da subappaltare, anche perché esentare da autorizzazione una fascia di subappalti renderebbe di difficile controllo il fenomeno dei frazionamenti abusivi (Consiglio di Stato, Sez. V, 21 novembre 2007 n. 5906).

Con il ricorso in epigrafe n. 2768 del 2009, il Consorzio ricorrente premesso di aver partecipato alla gara indetta dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti per l’affidamento dei “lavori di ristrutturazione e adeguamento funzionale dell’immobile demaniale ex Ospedale Civile S. Sebastiano di Caserta sito in Piazza Marconi da destinare a sede del Comando provinciale della Guardia di Finanza di Caserta”, impugna il provvedimento meglio specificato in epigrafe con cui la stazione appaltante ha disposto la revoca dell’aggiudicazione provvisoria disposta in suo favore, deducendo i profili di illegittimità di seguito rubricati:
1) violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, violazione dell’art. 97 della Costituzione, violazione dei principi del procedimento amministrativo di cui alla L. 7 agosto 1990 n. 241, eccesso di potere per difetto assoluto dei presupposti, difetto di istruttoria e di motivazione nonché contraddittorietà manifesta, illegittimità derivata;
2) violazione dell’art. 38 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, dell’art. 97 della Costituzione e dei principi sul procedimento amministrativo di cui alla L. 7 agosto 1990 n. 241, eccesso di potere nella figura sintomatica dell’errore sul fatto presupposto, contraddittorietà manifesta, palese irragionevolezza, ingiustizia grave e manifesta, sviamento, illegittimità derivata.
Con successivo atto di motivi aggiunti la ricorrente attrae nel fuoco delle contestazioni gli atti con i quali la stazione appaltante ha proceduto all’aggiudicazione dell’appalto in favore del raggruppamento temporaneo controinteressato. deducendo illegittimità derivata ed articolando altresì autonomi motivi di diritto quali:
Il consorzio ricorrente conclude con la richiesta di annullamento degli atti gravati e di risarcimento dei danni patiti in conseguenza dell’illegittimità dell’azione amministrativa.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

Il Collegio non condivide le argomentazioni dedotte da parte ricorrente con il primo mezzo di gravame.
Invero, dall’esame dei provvedimenti emessi dalla stazione appaltante il 17 novembre 2008 (recante comunicazione di avvio del procedimento di revoca dell’aggiudicazione provvisoria) e il 30 aprile 2009 (revoca dell’aggiudicazione) emerge che il provvedimento impugnato si fonda sull’esistenza di subappalti non autorizzati ai sensi dell’art. 18 della L. 19 marzo 1990, n. 55 (norma applicabile “ratione temporis”, in seguito abrogata dall'articolo 256 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 la cui disciplina è confluita nell'articolo 118 del codice degli appalti) affidati, nell’ambito del distinto appalto per la costruzione della nuova sede del comando dei Vigili del Fuoco di Salerno in località S. Eustachio, dalla consorziata cooperativa Briganti alla GAMMA s.r.l. (oggi GAMMA. s.r.l.) e alla DELTA Group.
Peraltro, nel corso del giudizio l’Amministrazione e le società controinteressate hanno fornito ulteriori prove documentali a sostegno dell’effettivo svolgimento presso il cantiere di S. Eustachio di lavorazioni in subappalto svolte dalla GAMMA s.r.l. in difetto di autorizzazione
inoltre, non è contestato che per tale contratto alcuna autorizzazione è stata richiesta all’Amministrazione ai sensi dell’art. 18 della L. 19 marzo 1990 n. 55. Quindi non è mai stato comunicato alla stazione appaltante il rapporto contrattuale intercorso con la DELTA e non sono stati forniti elementi idonei ad escludere che tale rapporto integrasse un’ipotesi di subappalto non autorizzato.
Da tali documenti emerge quindi l’affidamento di lavorazioni in subappalto in favore della DELTA Group da parte della cooperativa Briganti e non autorizzate dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 18 della L. 55/1990.
Ai sensi della menzionata disposizione “L'impresa che si avvale del subappalto o del cottimo deve allegare alla copia autentica del contratto e la dichiarazione circa la sussistenza o meno di eventuali forme di controllo o di collegamento a norma dell'articolo 2359 del codice civile con l'impresa affidataria del subappalto o del cottimo. Analoga dichiarazione deve essere effettuata da ciascuna delle imprese partecipanti nel caso di associazione temporanea, società o consorzio. La stazione appaltante provvede al rilascio dell'autorizzazione entro trenta giorni dalla relativa richiesta; tale termine può essere prorogato una sola volta, ove ricorrano giustificati motivi. Trascorso tale termine senza che si sia provveduto, l'autorizzazione si intende concessa. Per i subappalti o cottimi di importo inferiore al 2 per cento dell'importo dei lavori affidati o di importo inferiore a 100.000 euro, i termini per il rilascio dell'autorizzazione da parte della stazione appaltante sono ridotti della metà”.
4.3.4. Non ha pregio l’argomentazione sostenuta dal ricorrente, secondo cui per potersi configurare un subappalto soggetto ad autorizzazione, la stazione appaltante avrebbe dovuto accertare la sussistenza delle condizioni previste dall’art. 18, comma 12, della L. 55/1990 e dall’art. 118, comma 11, del D.Lgs. 163/2006 (impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell'importo dei lavori affidati o di importo superiore ad Euro 100.000 ed incidenza del costo della manodopera e del personale superiore al 50 per cento dell'importo del contratto da affidare).
Dalle considerazioni esposte discende che alcuna carenza di istruttoria è oggettivamente imputabile all’Amministrazione che, dopo aver ricevuto le missive cui le quali le società GAMMA. e DELTA lamentavano il mancato pagamento di lavorazioni svolte in subappalto e dopo aver valutato le controdeduzioni del CONSORZIO RICORRENTE, ha svolto una puntuale attività di riscontro in ordine all’effettiva sussistenza di subappalti non autorizzati mediante acquisizioni documentali e verifiche condotte presso la cooperativa Briganti e le società subappaltatrici, esponendo congruamente le ragioni logico – giuridiche sottese all’atto di revoca dell’aggiudicazione, circostanze che inducono a ritenere adempiuto l’onere motivazionale richiesto dall’art. 38, comma 1 lett. f) del D.Lgs. 163/2006.
Difatti, ai sensi della richiamata disposizione sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti che “secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”.

A cura di Sonia Lazzini
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 884 del 12 febbraio 2010, emessa dal Tar Campania, Napoli
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