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Sotto detto peculiare aspetto deve essere precisato che il sopravvenuto D.Lgs. n. 53 del 2010 trova immediata applicazione, in virtù della sua natura processuale, applicandosi anche ai giudizi instaurati prima della sua entrata in vigore

in difetto di diversa disposizione transitoria; che, inoltre, la giurisdizione sulla sorte del contratto spetta al Giudice amministrativo conformemente a quanto statuito dalla Corte di Cassazione con l’ordinanza delle Sezioni Unite 10.2.2010, n. 2906

Alla luce delle suesposte considerazioni, il ricorso incidentale deve essere respinto e, a seguito dell’accoglimento del ricorso principale, si dispone, per l’effetto, l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva pronunciata a favore del Consorzio controinteressato.

A tale proposito, ancorché la Stazione appaltante si sia impegnata ad includere nel contratto da sottoscriversi con l’aggiudicataria una clausola risolutiva espressa ancorata all’esito del giudizio, occorre, in ogni caso, disporre, ai sensi dell’art. 245 ter del D.Lgs. n. 163 del 2006, come introdotto dall’art. 10, comma 1, del D.Lgs. 20.3.2010, n. 53 (con cui è stata trasposta nell’ordinamento nazionale la direttiva 2007/66/CE), l’inefficacia del contratto stipulato con l’aggiudicaria con decorrenza dalla data di pubblicazione della presente decisione, fermo restando il rapporto intercorso tra le parti, in analogia con i principi di cui all’art. 2126 c.c.

Tale dichiarazione trova base e ragione:
- nella sussistenza della colpa in capo alla Stazione appaltante, avendo essa ritenuto adeguata, per la verifica dell’esistenza della capacità tecnica, una documentazione insufficiente a dimostrare la disponibilità dei mezzi richiesti per l’intera durata dell’appalto;
- nell’antigiuridicità del comportamento che si identifica nell’aver emesso un provvedimento illegittimo;
- nell’interesse della Stazione appaltante a che il servizio sia eseguito da un soggetto provvisto di tutti i requisiti richiesti dalla lex specialis di gara;
- nello stato di esecuzione della prestazione richiesta, che prevedeva un servizio per tre distinte stagioni invernali, da 1° novembre al 31 marzo, solo la prima delle quali è trascorsa.

Sotto detto peculiare aspetto deve essere precisato che il sopravvenuto D.Lgs. n. 53 del 2010 trova immediata applicazione, in virtù della sua natura processuale, applicandosi anche ai giudizi instaurati prima della sua entrata in vigore, in difetto di diversa disposizione transitoria; che, inoltre, la giurisdizione sulla sorte del contratto spetta al Giudice amministrativo conformemente a quanto statuito dalla Corte di Cassazione con l’ordinanza delle Sezioni Unite 10.2.2010, n. 2906, con la quale è stato chiarito che “l’esigenza della cognizione del giudice amministrativo sulla domanda di annullamento dell’affidamento dell’appalto, per le illegittime modalità con cui si è svolto il relativo procedimento e della valutazione dei vizi di illegittimità del provvedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta che lo stesso giudice adito per l’annullamento degli atti di gara, che abbia deciso su tale prima domanda, possa conoscere pure della domanda del contraente pretermesso illecitamente dal contratto di essere reintegrato nella sua posizione, con la privazione di effetti del contratto eventualmente stipulato dalla stazione appaltante con il concorrente alla gara scelto in modo illegittimo”, e che “la posizione soggettiva del ricorrente, che ha chiesto il risarcimento in forma specifica … è da trattare unitariamente dal giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva ai sensi della direttiva CE n. 66/2007 … Tale soluzione è ormai ineludibile per tutte le controversie in cui la procedura di affidamento sia intervenuta dopo il dicembre 2007, data dell’entrata in vigore della richiamata normativa comunitaria e, comunque, quando la tutela delle due posizioni soggettive sia consentita dall’attribuzione della cognizione al giudice amministrativo delle stesse nelle materie di giurisdizione esclusiva e possa essere effettiva solo attraverso la perdita di efficacia dei contratti conclusi dall'aggiudicante con l'aggiudicatario prima o dopo l’annullamento degli atti di gara”.

A cura di Sonia Lazzini
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 151 del 7 giugno 2010 pronunciata dal Tar Trentino Alto Adige, Provincia Autonoma di Trento