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Sorteggio dei requisiti di ordine speciale ed escussione della cauzione provvisoria: appare d’altra parte evidente che non può addossarsi all’Amministrazione – in qualsiasi caso di superamento di un termine perentorio – la successiva distinzione fra omessa e ritardata consegna dei documenti richiesti nonché la disamina dell’eventuale scusabilità dell’errore

l’art. 10, comma 1 quater, della legge n. 109/94  (ora articolo 48 del codice dei contratti) non distingue fra inadempimento formale (mero ritardo nel produrre la documentazione richiesta) e inadempimento sostanziale (mancanza dei requisiti), in rapporto a conseguenze – esclusione dalla gara, incameramento della cauzione e segnalazione all’Autorità di vigilanza – che conseguono automaticamente alla scadenza del termine prescritto, da ritenere perentorio

Il Collegio non ignora un recente orientamento (Cons. St., sez. VI, 9.12.2008, n. 6101), secondo cui il più volte citato art. 10, comma 4 delle legge n. 109/1994 deve essere interpretato secondo un criterio logico, tenuto conto delle peculiari finalità della norma, che ha esteso le garanzie – in precedenza fissate solo per l’aggiudicatario, in ordine all’obbligazione assunta di stipulare il contratto – anche a tutti i partecipanti alla gara, a tutela della veridicità delle dichiarazioni fornite dalle imprese partecipanti, nonché della serietà e affidabilità delle offerte.

Quando pertanto la partecipazione di un’impresa, che si dimostri “non del tutto in regola con i requisiti dal punto di vista meramente temporale”, non abbia falsato la procedura selettiva, con “innegabili riflessi sulle altre imprese partecipanti” (sotto il profilo, ad esempio, del calcolo della soglia di anomalia delle offerte), l’escussione della cauzione potrebbe rivelarsi eccedente, rispetto alle finalità sopra indicate. Ad avviso del Collegio, tuttavia, l’indirizzo sopra sintetizzato potrebbe essere eccezionalmente ritenuto applicabile solo in presenza di ritardi, riconducibili a cause di forza maggiore tempestivamente segnalate alla stazione appaltante; in assenza – come nel caso di specie – di tali documentate circostanze, il ritardo nella consegna delle certificazioni richieste non può viceversa non rivelarsi indice di segno negativo, in ordine alla richiesta affidabilità dell’impresa: affidabilità che costituisce – anche in termini di puntuale adempimento di tutte le prescrizioni di gara –  requisito ulteriore e di autonoma rilevanza, rispetto a quelli specificamente richiesti dal bando. Appare d’altra parte evidente che non può addossarsi all’Amministrazione – in qualsiasi caso di superamento di un termine perentorio – la successiva distinzione fra omessa e ritardata consegna dei documenti richiesti, nonché la disamina dell’eventuale scusabilità dell’errore: quanto sopra, con indubbio aggravio procedurale e sacrificio dell’interesse pubblico al rapido espletamento delle procedure di gara.

Si legga anche

La cauzione provvisoria copre sia l’ inadempimento formale (per errore o altro) che inadempimento sostanziale (mancanza dei requisiti per partecipare alla gara)

In caso di sorteggio, non conta il dolo o la colpa

Sorteggio dei requisiti di ordine speciale: la legge non richiede il mendacio doloso in quanto non ha importanza l’elemento psicologico dell’inadempimento

Il Consiglio di Stato, con la decisione numero 5324 del 14 settembre 2006, ancora in tema di sorteggio dei requisiti speciali, ci insegna che:

<I lavori scorporabili erano di importo rilevante, pari a circa la metà del valore complessivo dei lavori messi a bando, circostanza che rende impensabile che potessero essere eseguiti senza il possesso dei requisiti occorrenti per la loro esecuzione.

     Né la legge richiede il mendacio doloso ; può ammettersi che , nella specie, si sia  trattato di un errore di valutazione della ditta concorrente alla gara, ma ciò è irrilevante circa l’esclusione: infatti C. Stato, sez. V, 08-05-2002, n. 2482 ha ritenuto che l’art. 10, 1º comma quater, l. 11 febbraio 1994 n. 109, in tema di appalti di lavori pubblici, non distingue tra inadempimento formale (per errore o altro) e inadempimento sostanziale (mancanza dei requisiti per partecipare alla gara), con la conseguenza che non solo l’esclusione dalla gara, ma anche l’incameramento della cauzione e la segnalazione del fatto all’autorità conseguono automaticamente una volta scaduto il termine in essa indicato (dieci giorni richiesti dalla norma per comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa).>

A cura di Sonia Lazzini

Riportiamo qui di seguito la decisione numero 5689 del 23 settembre  2009 pronunciata dal Consiglio di Stato