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sono configurabili in capo alla stazione appaltante sia l’elemento oggettivo della responsabilità...

Pubblicato il 22/04/2010
Pubblicato in: Sentenze

sono configurabili in capo alla stazione appaltante sia l’elemento oggettivo della responsabilità, e cioè il nesso eziologico,sia quello soggettivo della colpa per aver svolto in modo illegittimo le operazioni di gara.

Infatti, quanto all’elemento soggettivo, appare configurabile la colpa in capo alla stazione appaltante considerato che le buste contenenti l’offerta tecnica erano state aperte prima che la commissione tecnica avesse stabilito i sottocriteri per l’attribuzione dei punteggi e che, in tal guisa, erano state violate elementari regole procedurali ispirate ai principi di imparzialità e trasparenza cui deve essere improntata ogni gara ad evidenza pubblica.

Quanto poi all’elemento oggettivo( e cioè al pregiudizio economico ed al nesso eziologico con l’illegittimità della procedura di gara), va preliminarmente rilevato che siamo nell’ambito di una responsabilità precontrattuale, poiché l’amministrazione è incorsa nella violazione dell’obbligo di correttezza nei confronti della ricorrente – partecipante alla gara.

Per le esposte considerazioni viene riconosciuto, quindi, alla ricorrente il diritto al risarcimento del danno da parte della Provincia di Grosseto nei limiti e nei profili sopra illustrati con la conseguente condanna dell’amm.ne provinciale a corrispondere alla parte ricorrente la somma sopra liquidata, versandola alla mandataria capogruppo della costituenda ATI(con le altre imprese ricorrenti).

Preso atto, quindi, della impossibilità di ottenere un risarcimento dei danni in forma specifica(attraverso la ripetizione della gara) con il ricorso in epigrafe notificato alla Provincia di Grosseto il 15 marzo 2007, la RICORRENTE e le altre associazioni della costituenda ATI hanno chiesto il risarcimento in forma pecuniaria dei danni (ai sensi dell’art. 35 D.legs. n. 80/1998) patiti a seguito della illegittima procedura di gara poi annullata dal TAR Toscana Sez. 2^ con la sentenza 2634 del 30 maggio 2006.
In particolare le ricorrenti, considerate le spese affrontate per la formazione del progetto, hanno quantificato il danno emergente in circa euro 123.104,00 (pari al 6% del costo complessivo del progetto, secondo il criterio inserito nella Del. G. Reg. Toscana n. 73/2006), mentre il lucro cessante (considerato che due progetti erano stati inseriti nella graduatoria finale) viene calcolato, come perdita di chance, nella somma complessiva di euro 112.500,00, cui andrebbe aggiunto anche il c.d. danno curriculare(in relazione alla mancata acquisizione della specifica competenza professionale in quel settore servizi) per ulteriori euro 100.000,00: l’ importo complessivo richiesto, quindi, ammonta ad euro 335.604,64, salva la diversa cifra maggiore o minore ritenuta di giustizia, oltre gli interessi e la rivalutazione monetaria.
Si è costituita in giudizio la Provincia di Grosseto, che ha contestato la fondatezza della domanda risarcitoria, osservando che l’intervenuto annullamento giurisdizionale dell’intera procedura di gara – secondo la recente giurisprudenza – limita il risarcimento al solo danno emergente, quantificabile con riferimento alle sole spese sostenute per la preparazione dell’offerta e per la partecipazione alla gara; nel caso di specie, in particolare, le ricorrenti non avrebbero in nessun modo documentato le spese sostenute per la partecipazione alla gara(né a tale carenza potrebbe sopperirsi con l’applicazione dell’art. 1226 cod. civ. che soccorre in occasione di difficile quantificazione del pregiudizio economico patito, ma non esime dall’obbligo di provarne l’esistenza), mentre, sotto il diverso profilo del lucro cessante(fermo restando l’ambito dell’interesse negativo) non sussisterebbero né i presupposti per il riconoscimento dell’utile d’impresa né quelli della perdita di chance sotto il profilo della mancata acquisizione della referenza curriculare; il danno curriculare sarebbe stato addotto con la sola esibizione dei bandi relativi ad alcune gare (indette nello stesso periodo di quella annullata) ai quali la ricorrente asserisce che avrebbe partecipato qualora fosse risultata aggiudicataria di quella annullata.
Infine la stazione appaltante, fermo restando il riconoscimento del diritto della ricorrente al rimborso dell’importo di euro 11,00 per le marche da bollo sulla domanda di partecipazione, chiede il rigetto integrale della domanda di risarcimento nelle sue varie articolazioni, riferendo di aver offerto senza esito positivo alla ricorrente, prima e durante il giudizio, la somma di euro 45.000,00 titolo di rimborso dei costi sostenuti dalla stessa(e documentabili) per partecipare alla gara.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

Quanto sopra premesso in fatto, in diritto la controversia concerne la domanda di risarcimento del danno per equivalente, formulata dalla ricorrente nei confronti della Provincia di Grosseto, dopo che questa amm. ne le aveva comunicato (vedi nota 27 dic. 2006 Settore Centro per l’impiego) che non avrebbe ripetuto la gara per i servizi di consulenza presso il Centro per l’impiego già annullata con sentenza TAR Toscana, Sez. 2^, n. 2634/2006.
Al riguardo il collegio ritiene che la ricorrente, nei limiti e sensi di seguito illustrati, ha diritto al risarcimento per equivalente dei danni subiti a causa della dichiarata illegittimità della gara svoltasi nel 2004 per la presentazione di un progetto di servizi di consulenza presso il Centro provinciale per l’impiego per la durata di mesi 26, finanziati per complessivi euro 2.250.000,00 nell’ambito del Programma operativo Ob. 3 della Regione Toscana: infatti nel caso di specie sono configurabili in capo alla stazione appaltante sia l’elemento oggettivo della responsabilità, e cioè il nesso eziologico,sia quello soggettivo della colpa per aver svolto in modo illegittimo le operazioni di gara.

Infatti, quanto all’elemento soggettivo, appare configurabile la colpa in capo alla stazione appaltante considerato che le buste contenenti l’offerta tecnica erano state aperte prima che la commissione tecnica avesse stabilito i sottocriteri per l’attribuzione dei punteggi e che, in tal guisa, erano state violate elementari regole procedurali ispirate ai principi di imparzialità e trasparenza cui deve essere improntata ogni gara ad evidenza pubblica.
Quanto poi all’elemento oggettivo( e cioè al pregiudizio economico ed al nesso eziologico con l’illegittimità della procedura di gara), va preliminarmente rilevato che siamo nell’ambito di una responsabilità precontrattuale, poiché l’amministrazione è incorsa nella violazione dell’obbligo di correttezza nei confronti della ricorrente – partecipante alla gara.
Pertanto il danno risarcibile è limitato al c.d. interesse negativo, che si compone del danno emergente(spese sopportate inutilmente in vista della conclusione del contratto) e del lucro cessante(perdita della chance di stipulare altri contratti vantaggiosi e della possibilità di arricchire il curriculum aziendale con nuove referenze) da calcolarsi con riferimento al parametro del 10% dell’importo della propria offerta(mutuabile dall’art. 122 D.P.R. n. 554/1999 secondo la consolidata giurisprud. v. C.d.S. 6.6.2008 n. 2680 e n. 5174/2007).
2.2. Applicando, quindi, al caso specifico i suddetti parametri va riconosciuta alla ricorrente la risarcibilità della perdita della chance di aggiudicarsi la gara del 2004, nonché di concludere altri contratti vantaggiosi e di migliorare il curriculum aziendale per le successive gare.
Al riguardo, peraltro, va ricordato che la giurisprudenza ha, comunque, richiesto che il danneggiato provi, anche in via presuntiva, di non aver potuto riutilizzare altrove le risorse aziendali a causa dell’impegno derivante dalla presentazione dell’offerta: quindi, nel caso di specie, va rilevato che dagli atti non emergono elementi conoscitivi in ordine alla mancata riutilizzazione del progetto e delle risorse umane in altri interventi mentre in tale contesto si ridurrebbe di fatto la portata del danno patito(a seguito dell’annullamento della gara del 2004) in applicazione della regola che nella quantificazione del medesimo da parte del danneggiato va detratto quanto “aliunde perceptum”. Sotto diverso profilo il c.d. danno curriculare(quantificato nel ricorso in euro 100.000,00) viene illustrato con elementi concreti e dettagliati quali il riferimento a bandi di gare(allegati agli atti di causa) per la presentazione di progetti nel settore della gestione di Centri Studi a supporto dell’istruzione e della formazione e dei corsi di istruzione e formazione tecnica superiore alcuni dei quali prevedevano come elementi di valutazione il possesso di fatturato ed esperienza precedenti in servizi analoghi; è inoltre evidente che, secondo una ragionevole presunzione, a tali procedure la ricorrente aveva tutto l’interesse a partecipare.
2.2.1. Sul punto è opportuno chiarire che(a differenza di quanto controdedotto dalla stazione appaltante nella memoria del nov. 2008) la ricorrente non pretende il risarcimento di mancati profitti in conseguenza delle mancate aggiudicazioni di altre gare successive, ma fa riferimento all’ulteriore pregiudizio consistente nella mancata acquisizione di ulteriori specifiche referenze in tale settore e definito dalla giurisprudenza come “danno curriculare” (vedi ex multis C.d.S. n. 2751/2008 cit.).
2.2.2. Pertanto, alla luce delle esposte considerazioni, il collegio ritiene di non poter accogliere la domanda di risarcimento del danno per perdita di chance per la somma richiesta dalla ricorrente pari ad euro 112.500,00 oppure 75.000,00 ( e cioè alla metà oppure ad un terzo dell’utile di impresa, al 10%, ricavabile dall’aggiudicazione ed in proporzione del numero dei partecipanti, 3): ritiene, invece, il collegio che in via equitativa la perdita di chance ed il danno curriculare nella portata sopradelineata, possano essere equitativamente quantificati in 56.000,00 euro complessivi (corrispondenti a circa il 2,5% del valore della gara).
2.3. Quanto, poi, alle spese sostenute per preparare il progetto da presentare alla gara, in punto di fatto va preliminarmente precisato che, a differenza di quanto asserito nel ricorso, la richiamata delibera G.R. Toscana n. 870/2003 (nel disciplinare la modalità di realizzazione degli interventi relativi al Programma operativo Reg. – P.O.R., 2000 – 2006) che quantificava il costo di predisposizione del progetto al 6% dell’importo indicato alla macrovoce Costi diretti – B, ma si limitava a fissare al 6% il limite massimo di spesa consentito tra i costi ricompresi nella voce B1 e relativi alla realizzazione degli interventi per la cui progettazione era stata indetta la gara poi annullata.
Fatta la suddetta precisazione, peraltro, il collegio non ritiene risarcibili le suddette spese(sostenute per partecipare alla gara) per due distinti, anche se convergenti, ordini di considerazioni: in primo luogo agli atti non vi è traccia di documentazione contabile, aziendale o fiscale relativa all’ammontare dei costi effettivamente sostenuti dalla ricorrente per partecipare alla gara(ed indicati nel ricorso in euro 123.104,64), in secondo luogo, poi, poiché i costi di partecipazione alle gare restano a carico delle imprese anche in caso di mancata(legittima) aggiudicazione, nell’ipotesi in cui l’impresa ottiene il risarcimento per perdita di chance; infatti, secondo la prevalente e condivisa giurisprudenza (v. C.d.S. 2751/2008 cit.) non vi sono i presupposti per il ristoro di tali costi poiché in tal guisa l’impresa conseguirebbe un beneficio ulteriore rispetto al regime applicabile in caso di mancata aggiudicazione non censurata.
Sul punto, comunque, il collegio prende atto che la stazione appaltante ha riconosciuto il diritto della ricorrente al rimborso di euro 11,00, quale spesa per le marche da bollo apposte sulla domanda di partecipazione alla gara.

A cura di Sonia LAzzini
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 954 del 15  aprile 2010 pronunciata dal Tar Toscana, Firenze

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