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Solo i requisiti morali di cui all’articolo 38 del codice dei contratti non possono essere oggetto di avvalimento

E’ legittimo avvalersi, ai fini della partecipazione a procedura di affidamento, anche dei requisiti di idoneità professionale posseduti da altra impresa

non vi è ragione per adottare una interpretazione restrittiva dell’art. 49 del codice dei contratti pubblici, escludendo dall’ambito dei requisiti per i quali è ammesso l’avvalimento, un requisito di carattere formale, quale l’iscrizione al registro delle imprese per una determinata attività, analoga a quella da appaltare, laddove è consentito l’avvalimento per tutti i requisiti, sostanziali, di carattere tecnico, finanziario, organizzativo e finanche di attestazione SOA

Come è noto, l’art. 79 del d. lgs. 163/06 obbliga la PA appaltante a comunicare, d’ufficio, l’aggiudicazione definitiva a tutti i concorrenti, esclusi dalla gara, che abbiano impugnato l’esclusione. Non avendo provveduto, il Comune, a tale doveroso adempimento, la ricorrente non ha avuto la possibilità di conoscere né l’aggiudicazione definitiva, né la precedente determinazione dirigenziale che confermava l’esclusione dalla gara, fino alla costituzione in giudizio del Comune, per cui solo da tale data ha iniziato a decorrere il termine per l’impugnazione di tali atti

Alla gara d’appalto del servizio mensa e pulizia locali per gli anni scolastici dal 2008-2009 al 2010-2011, indetta dal Comune di Montalto Uffugo, hanno partecipato tre imprese, una delle quali è stata immediatamente esclusa dalla gara. Una seconda impresa, la Controinteressata s.r.l., è stata ammessa senza riserve, mentre l’ammissione della terza impresa, la Ricorrente servizi s.a.s., oggi ricorrente, ha dato adito a perplessità, in ordine alle quali la Commissione di gara ha chiesto il parere dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici.
Non essendosi espressa in merito l’AVCP, se non in maniera evasiva ed interlocutoria, ed essendo ormai trascorso interamente il primo anno scolastico oggetto del servizio, la Commissione, alla seduta del 1.10.2009, decideva di escludere dalla gara la ricorrente, perché mancante del requisito professionale richiesto ex art. 39 del D. lgs. 163/2006, “non potendo per lo stesso richiedere l’applicazione dell’istituto dell’avvalimento”. Inoltre, “nel certificato della camera di commercio della Ricorrente servizi e della ALFA service non è indicata, nella voce attività, la fascia di classificazione, pur avendo prodotto autocertificazioni del fatturato globale negli ultimi tre esercizi”.
Con ricorso notificato il 1.12.2009 e il 2.12.2009 e depositato il 17.12.2009, la Ricorrente Servizi S.a.s. impugna il provvedimento reso nell'ambito della seduta di gara del 01/10/2009, con il quale veniva disposta l'esclusione della ricorrente dalla gara d'appalto per l'affidamento in gestione del servizio mensa scolastica, nonché la pulizia dei locali, per gli anni scolastici 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012 e la contestuale aggiudicazione della gara, in via provvisoria, alla Controinteressata s.r.l.
il ricorso è motivato per:
1. violazione e falsa applicazione dell’art. 49 del D. lgs.163/06;
2. violazione e falsa applicazione dell’art. 41 del D. lgs.163/06;
3. violazione degli artt. 11, c. 6 e 75, c. 5, dello stesso decreto e violazione del bando di gara.
Il Comune, costituitosi con contro ricorso l’11.1.2010, ha comunicato che il servizio è stato aggiudicato definitivamente alla Controinteressata con provvedimento del 29.10.2009 e che in data 15.12.2009 è stato stipulato il contratto d’appalto. Il comune ha, inoltre, sostenuto la legittimità del provvedimento di esclusione della ricorrente.
Si è costituita in giudizio la contro interessata Controinteressata, eccependo l’inammissibilità del ricorso, per impugnazione di atto endoprocedimentale, l’improcedibilità, per omessa impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, e la totale infondatezza nel merito.
Con motivi aggiunti, notificati il 28 gennaio 2010 e depositati il 9 febbraio, la ricorrente ha impugnato la determina n. 105 del 2.10.2009, che ha confermato il verbale di gara n. 4 del 1.10.2009, nonché la determina n. 120 del 29 ottobre 2009, di aggiudicazione definitiva, con successiva sottoscrizione del contratto per i seguenti motivi:
1. illegittimità derivata dalla illegittimità dell’atto presupposto;
2. eccesso di potere per contraddittorietà;
3. violazione di legge in relazione agli artt. 11 e 79 del decreto 163/06;
Il Comune ha depositato memoria di costituzione sui motivi aggiunti, deducendone l’infondatezza.
La contro interessata Controinteressata ha depositato memoria sui motivi aggiunti, eccependone l’irricevibilità per tardività, la conseguente improcedibilità del ricorso principale e, comunque l’infondatezza di tutti i motivi aggiunti.
Alla camera di consiglio per la decisione cautelare, il collegio ha fissato la trattazione di merito all’udienza del 9 aprile 2010, in esito alla quale la causa è stata trattenuta per la decisione.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

Secondo la contro interessata, i motivi aggiunti sarebbero tardivi perché notificati solo in data 29 gennaio 2010, quando la determinazione recante l’aggiudicazione definitiva era già conoscibile da oltre 60 giorni, essendo stata pubblicata all’albo pretorio in data 29 ottobre 2009.
L’eccezione è infondata, perché il termine per impugnare un atto che deve essere, per legge, comunicato all’interessato, decorre da quando è stata eseguita la comunicazione individuale. Come è noto, l’art. 79 del d. lgs. 163/06 obbliga la PA appaltante a comunicare, d’ufficio, l’aggiudicazione definitiva a tutti i concorrenti, esclusi dalla gara, che abbiano impugnato l’esclusione. Non avendo provveduto, il Comune, a tale doveroso adempimento, la ricorrente non ha avuto la possibilità di conoscere né l’aggiudicazione definitiva, né la precedente determinazione dirigenziale che confermava l’esclusione dalla gara, fino alla costituzione in giudizio del Comune, per cui solo da tale data ha iniziato a decorrere il termine per l’impugnazione di tali atti. Essendo giuridicamente irrilevante la pubblicazione all’albo pretorio dei provvedimenti per i quali vi era obbligo di comunicazione individuale, devono ritenersi tempestivamente notificati i motivi aggiunti, per cui viene a cadere anche l’eccezione di improcedibilità del ricorso principale.
Risolte le questioni processuali, il Collegio passa alla decisione di merito del ricorso, iniziando con i motivi introduttivi del giudizio.
1. con il primo motivo, si deduce illegittimità dell’atto di esclusione, in quanto la Ricorrente servizi si è legittimamente avvalsa, ai fini della partecipazione alla gara, dei requisiti di idoneità professionali ad essa forniti, tramite contratto di avvalimento, dalla ALFA Service. Sarebbe pertanto illegittima l’esclusione deliberata sull’erroneo convincimento che l’art. 49 del decreto n. 163 non consentisse l’avvalimento dei requisiti di idoneità professionale di cui all’art. 39 del medesimo decreto.
La difesa del Comune ha, invece, dedotto dall’art. 49 del decreto n. 163 che non tutti i requisiti possono essere oggetto di avvalimento, ma soltanto quelli di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, con esclusione, dunque, dei requisiti di idoneità professionale richiesti dalla stazione appaltante in applicazione dell’art. 39, citato.
Ritiene il Collegio che il motivo di ricorso sia fondato.
Il requisito di partecipazione alla gara di cui si tratta è l’iscrizione nel registro delle imprese, per attività analoga a quella dell’appalto, prescritta dal bando alla lettera B nella parte “capacità richieste”.
Deve ritenersi che “la potestà di avvalimento costituisca un principio di fonte comunitaria di portata generale alla quale, pure in mancanza di specifica prescrizione del bando di gara, si può sempre ricorrere, ai sensi dell'art. 49 comma 1, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione a gara pubblica.” (Consiglio Stato , sez. V, 12 giugno 2009 , n. 3762)
Se così è, non vi è ragione per adottare una interpretazione restrittiva dell’art. 49 del codice dei contratti pubblici, escludendo dall’ambito dei requisiti per i quali è ammesso l’avvalimento, un requisito di carattere formale, quale l’iscrizione al registro delle imprese per una determinata attività, analoga a quella da appaltare, laddove è consentito l’avvalimento per tutti i requisiti, sostanziali, di carattere tecnico, finanziario, organizzativo e finanche di attestazione SOA. I requisiti di idoneità professionale, di cui all’art. 39 del codice, vanno tenuti ben distinti dai requisiti generali di partecipazione alle procedure di affidamento, disciplinati dall’art. 38 del decreto n. 163. Per questi ultimi, evidentemente, non è ammissibile alcuna forma di avvalimento, trattandosi di requisiti, soggettivi, che devono essere posseduti da ogni singola impresa che intenda partecipare ad una procedura per la scelta di un contraente con la PA.
Ritenuto, pertanto, che sia legittimo avvalersi, ai fini della partecipazione a procedura di affidamento, anche dei requisiti di idoneità professionale posseduti da altra impresa, deve ritenersi fondato il primo motivo di ricorso.
La fondatezza del motivo, peraltro, non è sufficiente, di per sé, a determinare l’accoglimento del ricorso, in quanto il provvedimento di esclusione è motivato anche da altra ragione di esclusione, gravata con il secondo motivo del ricorso introduttivo.

Merita di essere segnalata la sentenza numero 656 dell’ 8 maggio 2010  pronunciata dal Tar Calabria, Catanzaro ed in particolare il seguente passaggio:


< con il secondo motivo, si censura la seconda ragione di esclusione della ricorrente. Nel verbale della Commissione di gara, infatti, si sostiene che, comunque, seppure fosse ammesso l’avvalimento per l’attestazione dell’iscrizione nel registro delle imprese per attività analoga, la Ricorrente sarebbe comunque da escludere, in quanto la ALFA service, impresa ausiliaria nel contratto di avvalimento, non ha certificato “la fascia di classificazione, pur avendo prodotto autocertificazioni del fatturato globale degli ultimi tre esercizi”. Infatti, le imprese di pulizia sono iscritte nel registro delle imprese secondo 10 fasce di classificazione, a seconda del volume d’affari. Per la partecipazione alla gara sarebbe stato necessario autocertificare un volume d’affari conforme a quello richiesto nel bando, per dimostrare la capacità economica dell’impresa. La omessa autocertificazione, da parte della ALFA Service, della fascia di classificazione in base al volume d’affari, ha determinato la seconda ragione di esclusione dalla gara della Ricorrente.
La ricorrente deduce violazione dell’art.41 del codice dei contratti e del bando di gara, allegando di aver adempiuto a tutte le prescrizioni relative alla dimostrazione della capacità economica.
Ritiene il Collegio che anche il secondo motivo sia fondato.
Infatti, deve ritenersi illegittima anche la seconda ragione di esclusione, in quanto il bando non richiedeva, ai fini dell’ammissione dell’offerta, l’indicazione della fascia di classificazione presso la camera di commercio. Il bando di gara, al punto B, “requisiti di idoneità professionali”, si limita a richiedere ai partecipanti di “autocertificare l’iscrizione nel registro delle imprese per attività analoga a quella oggetto del presente appalto”; al successivo punto C, il bando medesimo, sotto la rubrica “requisiti di capacità economica e finanziaria”, richiede ai concorrenti “dichiarazione concernente il fatturato globale d’impresa e l’importo relativo alle forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi, non inferiore all’importo posto a base d’asta nel presente bando, per ogni anno”.
Risulta agli atti che la ALFA service ha assolto ad entrambi gli oneri, certificando l’iscrizione nei settori della gestione mense scolastiche e aziendali e dichiarando, come riconosciuto dalla stessa commissione di gara, il “fatturato globale degli ultimi tre esercizi” nonché i servizi eseguiti nel triennio.
Deve rilevarsi, al riguardo, che il certificato della camera di commercio “dal quale dovrà risultare, a pena d’esclusione, la fascia di classificazione non inferiore all’importo posto a base d’asta” , la cui mancanza è stata considerata dal Comune causa di esclusione, è richiesto dal bando di gara, alla lettera “a”, tra i documenti che l’aggiudicatario è tenuto a far pervenire alla stazione appaltante, dopo il ricevimento della comunicazione di aggiudicazione provvisoria, come si desume chiaramente dalla parte del bando riferita ad “aggiudicazione definitiva e stipulazione del contratto”.
Dovendo tale certificato essere esibito solo in seguito all’aggiudicazione, è evidente l’errore in cui è incorsa l’amministrazione aggiudicatrice, escludendo per tale motivo dalla gara la ricorrente.
La fondatezza del secondo motivo determina l’accoglimento del ricorso introduttivo e, per l’effetto, l’annullamento del provvedimento di esclusione della Ricorrente servizi dalla procedura di affidamento.>

A CURA DI SONIA LAZZINI
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 656 dell’ 8 maggio 2010 pronunciata dal Tar Calabria, Catanzaro