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Si è quindi al di fuori del perimetro della giurisdizione del giudice amministrativo sulla cd. sorte del contratto, la cui cognizione presuppone pur sempre - anche dopo la modifica dell’art. 244 d.lgs. 163/2006 per effetto dell’art. 7 del d.lgs. 53/2010 - che l’inefficacia del contratto sia una conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione.

Così non è nel caso in esame, nel quale si è ritenuta non fondata la domanda di annullamento dell’aggiudicazione e nel quale non spetta a questo Giudice conoscere della validità intrinseca del contratto, in relazione ai suoi elementi costitutivi essenziali (prescindendo dai profili inerenti la legittimazione e l’interesse ad agire di parte ricorrente nei riguardi di un atto dalla cui caducazione non otterrebbe alcun vantaggio).

Quanto al primo profilo, il mancato rispetto del termine dilatorio per la stipula del contratto, merita sottolineare come si tratti di una censura che attiene ad una fase procedimentale successiva all’aggiudicazione e che presuppone, anzi, che la fase cd. pubblicistica, di selezione del contraente, sia già esaurita

Ciò posto, prima del d.lgs. 53/2010 con il quale si è data attuazione alla direttiva 2007/66/CE, il d.lgs. 163/2006 non stabiliva quali conseguenze derivassero dal mancato rispetto del termine dilatorio di cui all’art. 11 co. 10, al punto che parte della dottrina aveva scorto nella disposizione un obbligo in capo alla stazione appaltante sprovvisto di sanzione (v. però Cons. St., VI, n. 4648).

La situazione è sensibilmente mutata per effetto del d.lgs. 53/2010 il cui art. 9 ha aggiunto l’art. 245 bis al d.lgs. 163/2006 (rubricato “Inefficacia del contratto in caso di gravi violazioni”) prevedendo ora espressamente che “se il contratto è stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito dall’art. 11, comma 10, qualora tale violazione abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e sempre che tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento”.

A questo si aggiunga come, nella vicenda in esame, l’inosservanza del termine dilatorio non ha interessato la stipula del contratto quanto, in tesi, l’esecuzione anticipata della fornitura, possibilità in linea di massima consentita all’epoca dei fatti in contestazione, prima che d.lgs. 53/2010 ne comminasse espressamente il divieto (v. art. 1 let. B) che modifica l’art. 11 co. 9 del d.lgs. 163/2006); e come, in punto di stretto fatto, sia revocabile in dubbio che vi sia stata una effettiva esecuzione anticipata della fornitura, risultando provato documentalmente che la consegna dei beni è avvenuta solamente il 20 gennaio del 2010, a distanza quindi di oltre due mesi dal verbale di aggiudicazione (v. documento di trasporto allegato alla memoria di Controinteressata depositata il 2.4.2010

Con l’ultimo motivo del ricorso introduttivo (il n. 13) e con i motivi aggiunti, la difesa di parte ricorrente lamenta infine la violazione dell’art. 11 del d.lgs. 163/2006, sotto due profili, peraltro connessi: per un verso, infatti, censura il fatto che la fornitura sia iniziata prima che decorresse il termine minino di 30 giorni dalla (comunicazione della) aggiudicazione sul contratto, senza che fossero indicate le ragioni di urgenza; e, per altro verso, contesta le modalità di perfezionamento del contratto (di appalto).

Quanto al primo profilo, il mancato rispetto del termine dilatorio per la stipula del contratto, merita sottolineare come si tratti di una censura che attiene ad una fase procedimentale successiva all’aggiudicazione e che presuppone, anzi, che la fase cd. pubblicistica, di selezione del contraente, sia già esaurita.
Ciò posto, prima del d.lgs. 53/2010 con il quale si è data attuazione alla direttiva 2007/66/CE, il d.lgs. 163/2006 non stabiliva quali conseguenze derivassero dal mancato rispetto del termine dilatorio di cui all’art. 11 co. 10, al punto che parte della dottrina aveva scorto nella disposizione un obbligo in capo alla stazione appaltante sprovvisto di sanzione (v. però Cons. St., VI, n. 4648).
La situazione è sensibilmente mutata per effetto del d.lgs. 53/2010 il cui art. 9 ha aggiunto l’art. 245 bis al d.lgs. 163/2006 (rubricato “Inefficacia del contratto in caso di gravi violazioni”) prevedendo ora espressamente che “se il contratto è stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito dall’art. 11, comma 10, qualora tale violazione abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e sempre che tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento”.
E’ quindi evidente come non rilevi la semplice violazione del termine dilatorio quanto, piuttosto, la sua concreta incidenza sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento del contratto, a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione. Il che presuppone, nell’ordine, che l’aggiudicazione sia avvenuta illegittimamente e che il ricorrente possa vantare (quanto meno) una apprezzabile chance di aggiudicarsi la procedura e quindi di ottenere l’affidamento dell’appalto.
Trattasi di due presupposti – l’illegittimità dell’aggiudicazione disposta in favore del controinteressato e la fondata pretesa di ottenere l’affidamento per il ricorrente – che nel caso di specie non ricorrono, una volta accertata l’infondatezza dei motivi di ricorso proposti nei confronti della procedura di gara. Dal che ne consegue, prima ancora dell’infondatezza della censura, la sua inammissibilità per carenza di interesse.
A questo si aggiunga come, nella vicenda in esame, l’inosservanza del termine dilatorio non ha interessato la stipula del contratto quanto, in tesi, l’esecuzione anticipata della fornitura, possibilità in linea di massima consentita all’epoca dei fatti in contestazione, prima che d.lgs. 53/2010 ne comminasse espressamente il divieto (v. art. 1 let. B) che modifica l’art. 11 co. 9 del d.lgs. 163/2006); e come, in punto di stretto fatto, sia revocabile in dubbio che vi sia stata una effettiva esecuzione anticipata della fornitura, risultando provato documentalmente che la consegna dei beni è avvenuta solamente il 20 gennaio del 2010, a distanza quindi di oltre due mesi dal verbale di aggiudicazione (v. documento di trasporto allegato alla memoria di Controinteressata depositata il 2.4.2010).
Infine con i motivi aggiunti parte ricorrente censura le modalità con le quali si è proceduto alla stipula del contratto di appalto, attraverso la semplice sottoscrizione per accettazione, da parte di Controinteressata, del verbale di aggiudicazione, sul presupposto che ciò sia in contrasto con l’art. 11 co. 13 d.lgs. 163/2006.
Reputa il Collegio che tale censura abbia ad oggetto un vizio proprio del contratto, del quale si assume la mancanza della richiesta forma ad substantiam, estraneo alla vicenda della procedura di gara e della sua aggiudicazione. Si è quindi al di fuori del perimetro della giurisdizione del giudice amministrativo sulla cd. sorte del contratto, la cui cognizione presuppone pur sempre - anche dopo la modifica dell’art. 244 d.lgs. 163/2006 per effetto dell’art. 7 del d.lgs. 53/2010 - che l’inefficacia del contratto sia una conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione.
Così non è nel caso in esame, nel quale si è ritenuta non fondata la domanda di annullamento dell’aggiudicazione e nel quale non spetta a questo Giudice conoscere della validità intrinseca del contratto, in relazione ai suoi elementi costitutivi essenziali (prescindendo dai profili inerenti la legittimazione e l’interesse ad agire di parte ricorrente nei riguardi di un atto dalla cui caducazione non otterrebbe alcun vantaggio).

A cura di Sonia LAzzini
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 1574 del 20 maggio 2010 pronunciata dal Tar Lombardia, Milano