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Se la cauzione provvisoria risulta intestata alla sola capogruppo ancorché firmata da tutte le partecipanti l’Ati, l’esclusione è un atto dovuto in quanto la fideiussione non garantisce la Stazione appaltante da eventuali inadempimenti commessi dalle mandanti (mancata dimostrazione dei requisiti richiesti dalla lex specialis di gara)

in ogni caso, poiché risulta allegata alla cauzione provvi-soria in esame soltanto l’autentica della firma apposta dal fideius-sore, non può escludersi che le altre imprese, diverse da quelle alle quali è stata intestata la cauzione provvisoria, potrebbero aver sot-toscritto la cauzione provvisoria soltanto dopo il suo rilascio da parte del fideiussore garante

la cauzione provvisoria, prestata da un’ATI costituenda, deve riferirsi soltanto alle imprese mandataria e mandanti e non anche alle imprese cooptate

1) con il primo motivo di impugnazione la società ricorrente ha dedotto la viola-zione dell’art. 75 D.lg.vo n. 163/2006 e dell’art. 100 DPR n. 554/1999, in quanto la costituenda ATI aggiudicataria con manda-taria la Controinteressata S.n.c., mandanti la Controinteressata due Costruzioni S.r.l., la Controinteressata tre S.r.l. e la Eredi Controinteressata quattro S.n.c. ed imprese cooptate la Controinteressata cinque Costruzioni S.a.s., la Edil Controinteressata sei S.n.c., la Controinteressata sette Co-struzioni S.n.c. e la Eco Costruzioni Controinteressata otto S.r.l. doveva essere esclusa dalla gara, poiché aveva allegato all’offerta una cauzione provvisoria intestata soltanto alla Controinteressata S.n.c., alla Eredi Bernar-do S.n.c. ed alla Controinteressata cinque Costruzioni S.r.l., ma non anche alle mandanti Controinteressata due Costruzioni S.r.l. e Controinteressata tre S.r.l.;
qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

tale motivo di impugnazione risulta fondato, attesocchè: a) il Collegio condivide l’orientamento giurisprudenziale (cfr. C.d.S. Sez. V Sent. n. 4655 del 25.7.2006), secondo cui la cauzione provvisoria, prestata da un’ATI costituenda, deve riferirsi soltanto alle imprese mandataria e mandanti e non anche alle imprese cooptate, in quanto queste ul-time nell’ambito del procedimento di evidenza svolgono un ruolo secondario, poiché tutti i requisiti di ammissione alla gara devono già essere posseduti dalla mandataria e dalle mandanti, per cui nel-la specie non sussiste alcun interesse di garantire la stazione ap-paltante in ordine all’eventuale mancata sottoscrizione del contrat-to da parte della mandataria ed alle eventuali inadempimenti e/o violazioni di tutti gli obblighi, derivanti dalla partecipazione alla gara, con particolare riferimento alle dichiarazioni sostitutive, at-testanti il possesso da parte dell’ATI di tutti i requisiti di ammis-sione alla gara, le quali, come sopra detto, debbono essere rese so-ltanto dalla mandataria e dalle mandanti; b) dalla copia della cau-zione provvisoria, presentata dalla costituenda ATI aggiudicataria, allegata al ricorso, risulta effettivamente che tale cauzione provvi-soria era intestata soltanto alla Controinteressata S.n.c., alla Eredi Controinteressata quattro S.n.c. (mandante della costituenda ATI) ed alla Controinteressata cinque Costru-zioni S.r.l. (impresa solo cooptata, ma erroneamente ritenuta man-dante dal fideiussore), sebbene la medesima cauzione provvisoria risultava sottoscritta, nella qualità di parti contraenti, anche dalle mandanti Controinteressata due Costruzioni S.r.l. e Controinteressata tre S.r.l. e dalle imprese cooptate Edil Controinteressata sei S.n.c., Controinteressata sette Costruzioni S.n.c. e Eco Co-struzioni Controinteressata otto S.r.l., ma tali sottoscrizioni non possono sanare l’inderogabile carenza, relativa all’omessa intestazione anche con riferimento alle mandanti Controinteressata due Costruzioni S.r.l. e Controinteressata tre S.r.l., in quanto con la Sentenza n. 8 del 4.10.2005 l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha precisato che “il fatto che” la cauzione provvisoria, prestata con fideiussione bancaria o polizza assicura-tiva, non fosse stata sottoscritta dai soggetti garantiti non assume-va “alcun rilievo”, poiché: b1) “nel contratto di fideiussione il fi-deiussore garantisce l’adempimento dell’obbligazione altrui, ob-bligandosi personalmente verso il creditore”; b2) il contratto di cauzione provvisoria interviene tra il fideiussore garante e la sta-zione appaltante e si perfeziona ai sensi dell’art. 1333 C.C. soltan-to con la comunicazione alla stazione appaltante, per cui nel con-tratto di cauzione provvisoria la costituenda ATI garantita “non è parte necessaria” (al riguardo va pure evidenziato che ai sensi dell’art. 1936, comma 2, C.C. la fideiussione è efficace, anche se il soggetto garantito non è a conoscenza del contratto di fideiussio-ne); b3) in ogni caso, poiché risulta allegata alla cauzione provvi-soria in esame soltanto l’autentica della firma apposta dal fideius-sore, non può escludersi che le altre imprese, diverse da quelle alle quali è stata intestata la cauzione provvisoria, potrebbero aver sot-toscritto la cauzione provvisoria soltanto dopo il suo rilascio da parte del fideiussore garante; b4) pertanto, deve ritenersi che la sopra descritta cauzione provvisoria non garantisce la stazione ap-paltante per eventuali inadempimenti, che avrebbero potuto com-mettere, oltre alla mandataria Controinteressata S.n.c. ed alla mandante Eredi Controinteressata quattro S.n.c., anche le altre due mandanti Controinteressata due Costruzioni S.r.l. e Controinteressata tre S.r.l. e tale carenza andava sanzionata con l’esclusione dalla gara della costituenda ATI controinteressata;

si legga anche

Associazione per cooptazione :

 nel caso di ipotesi regolata da 4° comma dell’art. 95 del D.p.r. 554/99 (norma che resta “viva” anche con il nuovo codice degli appalti a norma dell’articolo 257)  il quale consente alla singola impresa o all’associazione temporanea da costiture, che abbiano i requisiti prescritti per partecipare alla gara, di associare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti dal bando, a condizione che i lavori eseguiti da quest’ultime non superiori il 20% dell’importo complessivo dei lavori e che l’ammontrare complessivo delle qualificazioni posseduto da ciascuna sia almeno pari all’importo dei lavori che saranno ad essa affidati, la cauzione provvisoria basta sia intestata alla ditta “capogruppo”, diversamente dalle altre ipotesi, di costituenda associazione temporanea ordinaria (di tipo verticale od orizzontale) secondo cui la garanzia fideiussoria provvisoria, deve essere intestata a tutte le associate (senza bisogno della loro firma), che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara

Il Consiglio di Stato con la decisione 4655 del 25 luglio 2006 ci insegna che:

<Il Collegio non ha motivi per discostarsi dal recente orientamento espresso dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio nella decisione n. 8 del 4.10.2005, secondo cui la garanzia fideiussoria, nel caso di ATI costituende, deve essere intestata a tutte le associate, che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara. Diversamente verrebbe a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante, quante volte l’inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma dalle mandanti.

Per assicurare in modo pieno l’operatività della garanzia di fronte ai possibili inadempimenti (coperti dalla cauzione provvisoria), in conclusione, il fidejussore deve dunque richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese, identificandole singolarmente e contestualmente e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara.

Invero, detto principio si riferisce all’ipotesi di una costituenda associazione temporanea ordinaria (di tipo verticale od orizzontale) di cui all’art. 95, commi 2 e 3, D. L.vo 21.12.1999 n. 554, mentre nel caso in esame si tratta del’ipotesi regolata da 4° comma del menzionato articolo, il quale consente alla singola impresa o all’associazione temporanea da costiture, che abbiano i requisiti prescritti per partecipare alla gara, di associare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti dal bando, a condizione che i lavori eseguiti da quest’ultime non superiori il 20% dell’importo complessivo dei lavori e che l’ammontrare complessivo delle qualificazioni posseduto da ciascuna sia almeno pari all’importo dei lavori che saranno ad essa affidati.

In quest’ultimo caso, si è in presenza della c.d. associazione per cooptazione, già contemplata dall’art. 23, 6° comma, D. L.vo 19.12.1991 n. 406, che ha lo scopo di far entrare nel sistema degli appalti pubblici imprese di modeste dimensioni che altrimenti non potrebbero parteciparvi per mancanza dei  requisiti prescritti per costituire  un’associazione ordinaria (cfr. la decisione di questa Sezione  n. 3129 dell’11.6.2001).

Nella specie, nel partecipare alla gara vi era stata espressa dichiarazione della futura aggiudicataria , in possesso da sola dei prescritti requisiti, ad associare un’altra ditta ai sensi dell’art. 95, 4° comma D.P.R. n. 554/1999, con impegno a non eseguire più del 20 % dell’importo complessivo dei lavori, e di conseguenza la ditta associatasi ha assunto nei confronti della stazione appaltante solo un ruolo secondario che non abbisogna di essere coperto dalla garanzia fideiusoria. >

a cura di Sonia Lazzini
riportiamo qui di seguito la sentenza numero 453 del 28 giugno  2010 pronunciata dal Tar Basilicata, Potenza