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Il Consiglio di Stato in sede consultiva commissione speciale del 25 gennaio 2010, parere numero 368, ha pubblicato, in data 2 febbraio 2010, il proprio parere relativamente allo Schema di decreto legislativo recante attuazione della direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007,

che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE del Consiglio per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici.

Nell’esprimere il presente parere la Commissione ritiene innanzitutto di dover manifestare il più vivo apprezzamento per lo sforzo compiuto dall’Amministrazione proponente nel recepimento di una direttiva le cui scelte per molti versi innovative incidono in modo rilevante su aspetti centrali, e più dibattuti, della giustizia amministrativa: la tutela dell’interesse pubblico – nella specie della concorrenza -, il ruolo del giudice al riguardo, la tutela in forma specifica degli interessi di parte e infine il rapporto fra tali fenomeni ed il risarcimento del danno.

In particolare ciò che appare più qualificante fin dal primo esame è che la normativa comunitaria è chiaramente finalizzata a colpire in modo drastico le violazioni della concorrenza, al punto da chiedere ed anzi ingiungere al giudice di farsi carico di interventi fortemente sanzionatori al di là e anche contro le richieste delle parti.
Essendo questa la prospettiva di fondo, le soluzioni adottate dall’Amministrazione sono apparse alla Commissione in larga parte condivisibili e le osservazioni che si andranno a formulare non mettono in discussione l’impianto dello schema.
Quanto ai criteri seguiti nella stesura del parere, la Commissione ha in primo luogo verificato la coerenza degli articoli dello schema, e della stessa legge delega, rispetto al contenuto della direttiva.
Si è poi cercato di fornire indicazione al fine di semplificare il testo normativo, riducendo il contenuto di alcuni articoli, per i quali viene proposta una riformulazione.
In particolare, le osservazioni formulate sono in parte dirette ad evitare di codificare, con specifico riguardo al settore degli appalti, principi generali, ampiamente consolidati nella giurisprudenza, riguardo ai quali la necessità, o meno, di una codificazione potrà essere valutata in sede di predisposizione dell’emanando Codice del processo amministrativo (art. 44 della legge n. 69/2009).
La formulazione e suddivisione degli articoli è stata effettuata anche al fine di individuare fin da ora le disposizioni solo processuali, che necessariamente si ritiene che debbano confluire nell’emanando Codice del processo amministrativo.
E’, infatti, evidente che tutte le norme processuali, che al momento vengono inserite nel Codice dei contratti pubblici, troveranno la loro naturale sede nel Codice del processo amministrativo e si segnala fin da ora l’esigenza di provvedere, dopo il recepimento della direttiva ricorsi, al coordinamento con l’emanando Codice per l’inserimento in quella sede delle disposizioni in seguito indicate.
Inoltre, le osservazioni sono state anche dirette a sottolineare la necessità di limitare allo stretto necessario le deroghe rispetto a istituti generali (ad es, accesso ai documenti amministrativi o autotutela) o rispetto a regimi già speciali (rito processuale ex art. 23-bis della L. Tar).
Con riguardo a tale ultimo profilo, la nuova formulazione delle regole processuali consente di costruire un rito caratterizzato da alcune ulteriori e significative accelerazioni rispetto quello disciplinato dall’art. 23-bis della L. Tar, senza però privilegiare il processo in materia di appalti fino al punto di prevedere sempre un regime talmente celere, da mettere a rischio – proprio per tale generalizzazione, idonea a incidere sui tempi di altre istanze di giustizia – il principio della ragionevole durata del processo, da garantire per ogni tipologia di controversia, non solo di rilevanza economica equivalente al settore degli appalti, ma soprattutto anche per quelle aventi ad oggetto diritti o interessi costituzionalmente protetti.
In ordine infine ai profili più significativi prima evidenziati, si è cercato di trovare un punto di equilibrio fra l’indubbio privilegio dei poteri officiosi del giudice imposto dalla direttiva e il rispetto della volontà delle parti.

A cura di Sonia Lazzini