Ritardato pagamento del contributo per gli oneri di urbanizzazione e costi di costruzione e legittima (e dovuta) escussione della cauzione “a semplice richiesta scritta”
una volta verificatosi l’inadempimento dell’obbligato, e quindi realizzatasi la legittimazione del Comune a chiedere il pagamento direttamente al fideiussore “a prima richiesta”, l’ulteriore ritardo non è più imputabile al debitore principale, ma al Comune medesimo.
Non può ritenersi che la prestazione di garanzia fideiussoria a prima richiesta sia equivalente all’avvenuto tempestivo pagamento, atteso che la prestazione di garanzia fideiussoria, anche a prima richiesta, non è una modalità di pagamento, poiché la costituzione di tale garanzia non estingue immediatamente il debito, con conseguente liberazione del debitore.
Secondo la giurisprudenza dominante, infatti, anche la garanzia a prima richiesta può essere esercitata solo dopo la scadenza del termine di adempimento (Cassazione civile, sentenza n.6757 del 2001).
Si è avuto modo di precisare, più in particolare, che la cosiddetta assicurazione fideiussoria, o cauzione fideiussoria o assicurazione cauzionale, è una figura intermedia tra il versamento cauzionale e la fideiussione ed è caratterizzata dall’assunzione dell’impegno, da parte di una banca o di una compagnia di assicurazioni, di pagare un determinato importo al beneficiario, onde garantirlo, si badi bene, in caso di inadempimento della prestazione a lui dovuta dal terzo (Cassazione civile, sentenza n.3257 del 2007).
L’obbligo di garanzia scatta solo in caso di inadempimento del debitore principale, atteso che ciò attiene alla causa di garanzia personale (ben diversa ed ulteriore rispetto a quella meramente assicurativa), che permane anche nel contratto di polizza fideiussoria (Cassazione civile, sentenza n.6757 del 2001).
La mancanza dell’onere di preventiva escussione del debitore non è incompatibile con la necessità dell’inadempimento da parte di quest’ultimo, atteso che, nel caso di obbligazioni pecuniarie, si applica il principio “dies interpellat pro homine”, con la conseguenza che la mera scadenza del termine – senza necessità di alcuna richiesta - rende il debitore in ritardo e, al contempo, legittima il creditore ad agire direttamente nei confronti del garante.
Ricorso per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, del provv.to del Comune resistente, dell'11.5.94, con il quale sono state comminate le sanzioni previste per il ritardato pagamento del contributo per le opere di urbanizzazione.
Con il provvedimento impugnato, il Comune resistente ha ingiunto ai ricorrenti il pagamento della sanzione amministrativa di circa € 4124.68 (cioè lire 7.986.500) per il ritardato pagamento del contributo per gli oneri di urbanizzazione e costi di costruzione, per una concessione edilizia rilasciata il 26.2.1991.
I ricorrenti riferiscono di aver tempestivamente versato alla tesoreria comunale il 25% dell’importo dovuto per gli oneri di urbanizzazione, in data 6.2.1991, e di aver prestato, a garanzia del versamento della restante somma complessiva, una polizza fideiussoria rilasciata da un’impresa assicuratrice, con la clausola “a semplice richiesta”.
Secondo i medesimi ricorrenti, pertanto, il ritardo sarebbe addebitabile solo al Comune, rimasto inerte nella soddisfazione del proprio credito, pur avendo gli stessi garantito il proprio adempimento con la prestazione di idonea garanzia fideiussoria.
Dal ricorso emerge che la somma complessivamente richiesta, a titolo di sanzione amministrativa, ammonterebbe a circa il 100% dell’importo ancora dovuto per il contributo di urbanizzazione e a circa il 50% dell’importo dovuto per il contributo commisurato ai costi di costruzione.
Da ciò si desume che il presupposto ritardo di cui si tratta è stato ritenuto superiore ai centoventi giorni dalla scadenza del termine (sul punto, del resto, non vi sono censure o contestazioni delle parti, né il Collegio vi può supplire, sostituendosi nelle loro posizioni processuali).
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?
Nel merito, il ricorso è fondato solo in parte, come di seguito specificato.
Il Collegio ritiene di condividere quanto già affermato da una parte della giurisprudenza (cfr. Tar Lecce, sentenza n. 3241 del 2007), le cui conclusioni meritano di essere di seguito riportate.
Secondo i ricorrenti, l’esistenza di una garanzia fideiussoria a prima richiesta dovrebbe impedire la configurazione di un ritardo imputabile ai medesimi.
Sarebbe stato piuttosto onere del Comune attivarsi per richiedere il pagamento alla società garante.
Ciò premesso, il ricorso non può essere accolto, per quanto riguarda l’importo del 20 per cento della sorte capitale, dovuto per il ritardo nei primi 120 giorni dalla scadenza del termine di pagamento.
Tale importo è dovuto a titolo di sanzione amministrativa e non di risarcimento del danno per ritardo imputabile.
Di conseguenza non risultano applicabili e quindi non possono essere stati violati i doveri di correttezza e di buona fede che impongono al creditore, ex articoli 1175, 1375 e 1227, comma 2, c.c., di adoperarsi al fine di non aggravare la posizione del debitore.
La fattispecie sanzionatoria amministrativa, delineata dal citato articolo 3 della legge n.47 del 1987, configura invece un illecito proprio omissivo del beneficiario della concessione edilizia, che prescinde affatto dalla condotta del Comune.
Ne può ritenersi che la prestazione di garanzia fideiussoria a prima richiesta sia equivalente all’avvenuto tempestivo pagamento, atteso che la prestazione di garanzia fideiussoria, anche a prima richiesta, non è una modalità di pagamento, poiché la costituzione di tale garanzia non estingue immediatamente il debito, con conseguente liberazione del debitore.
Del resto, anche la giurisprudenza che applica alla fattispecie in esame l’articolo 1227 codice civile, giunge a escludere solo la sanzione per i ritardi ulteriori ai 120 giorni, non quella applicata per i ritardi entro i 120 giorni (vds. Tar Latina, sentenza n.1660 del 2006).
Si rileva, infatti, che l'obbligo del comune di attivarsi per recuperare il dovuto dal garante sorge soltanto allorché sia spirato il termine per il pagamento e il debitore principale sia pertanto ormai già inadempiente.
Nelle obbligazioni aventi ad oggetto una somma di danaro, non è necessaria alcuna richiesta al debitore, che deve adempiere, prima della scadenza del termine, al domicilio del creditore.
Pertanto, fino alla scadenza del termine il Comune non è tenuto a fare alcunché, stante il carattere “portable” dell'obbligazione.
Finché il termine per il pagamento non spira, inoltre, l'obbligato principale non può essere ritenuto in ritardo o inadempiente né il Comune potrebbe agire nei suoi confronti o nei confronti del garante.
Ciò vuol dire evidentemente che un sia pur limitato ritardo nella riscossione, ove il debitore principale non rispetti il termine previsto per il pagamento, è inevitabile anche se il Comune chieda immediatamente l'adempimento al garante (e questo provveda).
Ciò comporta quindi l'applicazione della sola sanzione prevista per il ritardo nell'adempimento protratto per i primi 120 giorni (vds. Tar Latina, sentenza n.1660 del 2006).
Il Collegio rileva, coerentemente, che è invece ingiustificata l’applicazione dell’ulteriore sanzione amministrativa per il ritardo protratto per gli ulteriori 120 giorni.
Difatti, una volta verificatosi l’inadempimento dell’obbligato, e quindi realizzatasi la legittimazione del Comune a chiedere il pagamento direttamente al fideiussore “a prima richiesta”, l’ulteriore ritardo non è più imputabile al debitore principale, ma al Comune medesimo.
Per tali ragioni il ricorso deve essere accolto nei limiti in cui la sanzione applicata dal Comune supera quella prevista per il ritardo di 120 giorni dalla scadenza del termine per il pagamento, ai sensi dell’articolo 3 della legge n.47 del 1985.
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 116 del 29 gennaio 2010 emessa dal Tar Molise, Campobasso
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