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Risulta infondato l’assunto del consorzio ricorrente di essere estraneo alla fase di esecuzione dell’appalto e dunque alle vicende relative ad eventuali subappalti

Pubblicato il 18/02/2010
Pubblicato in: Sentenze
E’ parimenti infondato il secondo motivo di gravame con cui il ricorrente deduce l’insussistenza di qualsivoglia responsabilità in capo al Consorzio . giusta la riferibilità del preteso illecito esclusivamente alla cooperativa affidataria dei lavori e alle ipotetiche subappaltatrici.

Difatti, il Consorzio è un soggetto ammesso ai pubblici appalti ai sensi dell’art. 34, primo comma, lett. b) del D.Lgs. 163/206 e della L. 25 giugno 1909 n. 422 e dotato di soggettività giuridica autonoma e stabile, diversamente da quanto accade per le riunioni temporanee di imprese, tanto che il rapporto che lega le cooperative consorziate alla struttura consortile è un rapporto di carattere organico.

Il medesimo consorzio aggiudicatario – appaltatore deve poi curare i rapporti con la stazione appaltante e gli adempimenti amministrativi necessari perché i subappalti possano avere luogo (es. indicazione in sede di offerta, delle parti di opere che si intende subappaltare; deposito dei contratti di subappalto presso la stazione appaltante, etc.).

Esso non è un semplice intermediario tra la stazione appaltante e i consorziati, in quanto è il concorrente alla gara che partecipa e stipula in nome proprio, ancorché nell’interesse dei consorziati, che vanno specificamente indicati._Quindi i requisiti di partecipazione e di qualificazione devono essere posseduti in proprio dal consorzio ancorché entro certi limiti possono essere utilizzati i requisiti propri dei consorziati.

Da tali dati si desume che è il consorzio, e non i consorziati, l’interlocutore della stazione appaltante, e dunque il soggetto che è responsabile nei confronti della stazione appaltante della corretta esecuzione dell’appalto anche quando non esegue in proprio ma tramite i consorziati, in quanto esso partecipa alla procedura non come mandatario ma ex se come portatore di un interesse proprio, anche se finalisticamente collegato allo scopo mutualistico delle consorziate, destinato ad assumere la veste di parte del contratto, con conseguente assunzione in proprio di tutti gli obblighi, gli oneri e le responsabilità.
Come rilevato dal Consiglio di Stato (Sez. VI, 29 aprile 2003 n. 2183), il consorzio può partecipare alla procedura utilizzando i requisiti suoi propri e, nel novero di questi, facendo valere i mezzi nella disponibilità delle cooperative che costituiscono, ai fini che qui rilevano, articolazioni organiche del soggetto collettivo, ossia suoi “interna corporis”.
Quindi il rapporto organico che lega le cooperative consorziate, ivi compresa quella incaricata dell’esecuzione dei lavori, si appalesa in modo non dissimile da quello che avvince i singoli soci ad una società ed è tale che le attività compiute dalle consorziate sono imputate organicamente al consorzio, come unico ed autonomo centro di imputazione e di riferimento di interessi.
Peraltro, ad analoghe conclusioni è pervenuta anche l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici secondo cui, in virtù del rapporto organico esistente nel vincolo consortile, l'imputazione dei contratti e dei rapporti giuridici, la qualità di appaltatore e la relativa responsabilità, è propria del solo consorzio, unico soggetto su cui ricade, nella sua qualità di formale titolare del rapporto esterno, ogni responsabilità nei confronti del committente (parere n. 101 del 9 aprile 2008).
La medesima Autorità ha inoltre precisato che, attraverso la struttura comune di impresa, il consorzio assume la veste di "procacciatore di contratti di appalto", strumento di supporto tecnico economico e finanziario che svolge detta attività nell'interesse e per conto delle imprese consorziate, tramite l'imputazione dei contratti e dei rapporti giuridici a sé stesso: per questo motivo la qualità di appaltatore, e la relativa responsabilità, è propria del solo consorzio (deliberazione n. 1 del 10 gennaio 2007).
Argomenti di segno contrario non possono trarsi dall’art. 58, D.Lgs. 3 agosto 2009 n. 106 che ha modificato l’art. 89, lett. i) e i-bis), D.Lgs. 9 aprile 2008 n. 81.
Vi si stabilisce che “impresa affidataria” è l’impresa titolare del contratto di appalto con il committente che, nell'esecuzione dell'opera appaltata, può avvalersi di imprese subappaltatrici o di lavoratori autonomi. Nel caso in cui titolare del contratto di appalto sia un consorzio tra imprese che svolga la funzione di promuovere la partecipazione delle imprese aderenti agli appalti pubblici o privati, anche privo di personale deputato alla esecuzione dei lavori, l’impresa affidataria è l’impresa consorziata assegnataria dei lavori oggetto del contratto di appalto individuata dal consorzio nell’atto di assegnazione dei lavori comunicato al committente o, in caso di pluralità di imprese consorziate assegnatarie di lavori, quella indicata nell’atto di assegnazione dei lavori come affidataria, sempre che abbia espressamente accettato tale individuazione.
In senso contrario, si osserva che tale previsione rileva ai fini degli obblighi di sicurezza nei cantieri temporanei e mobili, non anche ai fini della responsabilità per i subappalti non autorizzati.
Da quanto esposto si desume che in caso di subappalti non autorizzati, la relativa responsabilità ricade anche sul consorzio aggiudicatario, in quanto soggetto tenuto a chiedere l’autorizzazione, e non solo sui consorziati che stipulano i subappalti in difetto di autorizzazione: pertanto, legittimamente l’Amministrazione procedente ha disposto la revoca dell’aggiudicazione dell’appalto nei confronti del Consorzio ricorrente per condotte riferibili alla consorziata cooperativa B..

A cura di Sonia LAzzini
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 884 del 12 febbraio 2010, emessa dal Tar Campania, Napoli
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