Unitel

IN TEMA DI MODALITA’ DI RICHIESTA DELLA CAUZIONE PROVVISORIA LE NORMATIVE REGIONALI NON POSSONO ESSERE DIVERSE DA QUELLA NAZIONALE:LA MATERIA E’ INFATTI DI COMPETENZA ESCLUSIVA STATALE

la norma che discrimina tra i concorrenti consentendo ad alcuni di loro di non presentare alcuna cauzione provvisoria viola una regola primaria delle gare pubbliche, cioè quella che assicura la par condicio (il Consiglio di Stato conferma la sentenza numero 3621/2008 del Tar Veneto)

la misura prevista dall’articolo 26, comma 2, ultimo periodo della legge della Regione Veneto 7 novembre 2003, n. 27 si pone in evidente collisione con il principio sancito nell’articolo 2 della direttiva 2004/18/Ce di parità di trattamento e non discriminazione tra concorrenti ad una procedura ad evidenza pubblica

la disciplina della cauzione provvisoria è di esclusiva attribuzione legislativa dello Stato, posto che la medesima ricade nella materia della concorrenza prevista dall’articolo 117, c. 2 lettera e) della Costituzione: non v’è dubbio che la materia in questione ricada nella qualificazione e selezione dei concorrenti, riservata, per esplicita previsione normativa allo Stato, salva la possibilità di riproduzione di identica disciplina nelle norme regionali.

La questione sottoposta alle decisioni della Sezione è la seguente: se sia conforme al diritto dell’Unione europea e, per questo applicabile nel diritto interno, la previsione dell’articolo 26, comma 2, ultimo periodo della legge della Regione Veneto 7 novembre 2003, n. 27 a’ sensi del quale i consorzi stabili di natura ed origine della piccola impresa artigiana e di cooperative di produzione e lavoro sono esentati dall’obbligo di prestare la cauzione provvisoria nelle gare ad evidenza pubblica e se, di conseguenza, l’annullamento della clausola del disciplinare di gara che consentiva tale esenzione sia stato correttamente disposto dal Giudice di prime cure.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo di appello del Consiglio di Stato?

Giova, in proposito, rilevare che la norma che discrimina tra i concorrenti consentendo ad alcuni di loro di non presentare alcuna cauzione provvisoria viola una regola primaria delle gare pubbliche, cioè quella che assicura la par condicio.
Se alcuni soggetti, senza altra ragione del loro essere costituiti in un particolare modo previsto da una norma regionale, sono legittimati alla partecipazione senza dover sborsare, nel caso di specie, oltre trentaduemila euro (o almeno sedicimila per quelli che siano in grado di dimostrare un elevato grado di affidabilità quale si desume da certificazioni di sistema di qualità conforme alle norme europee), ne deriva che gli altri concorrenti, non legittimati ad alcuna esenzione o riduzione si pongono nella stessa gara con un aggravio economico pari a quella misura.
Ciò vuol dire che dalla disposizione in primo grado censurata discende una evidente disparità di trattamento in una fase della procedura nella quale i principi basilari del diritto interno e comunitario imporrebbero, per contro, la piena eguaglianza tra tutti.
L’effetto è di ogni evidenza.
Contrariamente a quanto assunto nelle elaborate difese dell’appellante, la misura in questione non si risolve tra quelle ad effetti preconcorrenziali attuabili tramite norme regionali, come riconosciuto dalla giurisprudenza della Corte costituzionale (sentenze n. 401/2007; 430/2007; 160/2009; 45/2010).
L’effetto preconcorrenziale deve, infatti, consumarsi prima delle procedure ad evidenza pubblica, ponendosi la norma che lo realizza come strumento che scioglie a monte della gara una serie di problematiche impeditive o comunque contrarie al pieno esplicarsi del principio della concorrenza. La preconcorrenzialità legittima un adattamento delle regole in una fase nella quale, in vista della progressiva liberalizzazione dei mercati dalle barriere all’entrata o da impedimenti anche di tipo strutturale, sia possibile riequilibrare le posizioni degli operatori del settore in modo astratto e preventivo.
Diversamente opinando, si verserebbe in un aiuto specifico a favore di taluno e a danno di altri, cioè esattamente nell’opposto dell’effetto garantito dalla preconcorrenzialità. L’effetto vero sarebbe costituito dal fatto che la misura asseritamente preconcorrenziale finirebbe per falsare o quanto meno alterare il principio di concorrenza nel suo concreto esplicarsi.
La misura in discussione non si risolve neppure in effetti indiretti e marginali: come si è sopra considerato, alcuni concorrenti, secondo le regole qui contestate, sono tenuti ad un non lieve esborso per partecipare alla gara, mentre ad altri non è richiesto nulla. Ciò determina senz’altro un vantaggio per la proposta quanto meno economica di quei concorrenti che possono utilizzare l’equivalente del mancato esborso per un miglioramento tattico dell’offerta economica.
La circostanza che la cauzione provvisoria possa rivelarsi ad effetti neutri sul futuro contratto non altera questa osservazione per la semplice ragione che anche la privazione momentanea di risorse finanziarie può determinare conseguenze talora di non lieve momento sull’organizzazione imprenditoriale così che non può ritenersi indifferente la posizione di chi abbia dovuto privarsi anche se solo momentaneamente di risorse utili all’esercizio delle ordinarie attività e di chi, invece, sia sfuggito a tale onere.
Va infine ribadito che la disciplina della cauzione provvisoria è di esclusiva attribuzione legislativa dello Stato, posto che la medesima ricade nella materia della concorrenza prevista dall’articolo 117, c. 2 lettera e) della Costituzione.
Ciò è confermato per quanto occorrer possa dall’articolo 4, comma 3 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 secondo il quale: “Le regioni, nel rispetto dell’articolo 117, comma secondo, della Costituzione, non possono prevedere una disciplina diversa da quella del presente codice in relazione: alla qualificazione e selezione dei concorrenti; alle procedure di affidamento, esclusi i profili di organizzazione amministrativa…”.
Non v’è dubbio che la materia in questione ricada nella qualificazione e selezione dei concorrenti, riservata, per esplicita previsione normativa allo Stato, salva la possibilità di riproduzione di identica disciplina nelle norme regionali.
Alla stregua delle considerazioni che precedono non v’è dubbio che la pronuncia debba essere confermata: la misura prevista dall’articolo 26, comma 2, ultimo periodo della legge della Regione Veneto 7 novembre 2003, n. 27 si pone in evidente collisione con il principio sancito nell’articolo 2 della direttiva 2004/18/Ce di parità di trattamento e non discriminazione tra concorrenti ad una procedura ad evidenza pubblica.

A cura di Sonia LAzzini
Riportiamo qui di seguito la decisione numero 3204 del maggio 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato