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RESPONSABILITA’ PRECONTRATTUALE DELLA STAZIONE APPALTANTE per violazione della buona fede e correttezza (art. 1337 cod. civ.)

Pubblicato il 03/09/2010
Pubblicato in: Sentenze
RESPONSABILITA’ PRECONTRATTUALE DELLA STAZIONE APPALTANTE per violazione della buona fede e correttezza (art. 1337 cod. civ.)

l’impresa che ha conseguito l’aggiudicazione vanta (non un diritto di obbligazione derivante dal contratto, che non si è ancora concluso) un legittimo affidamento protetto dalla tutela apprestata per il contraente in buona fede

la responsabilità precontrattuale è ricondotta dal prevalente orientamento giurisprudenziale al genus della responsabilità aquiliana ed è configurabile in tutti i casi in cui l'ente pubblico, nelle trattative e nelle relazioni con i terzi, abbia compiuto azioni o sia incorso in omissioni contrastanti con i principi della correttezza e della buona fede, alla cui puntuale osservanza anch'esso è tenuto, nell'ambito del rispetto dei doveri primari garantiti dall'art. 2043 del codice civile

la rimozione in sede di autotutela dell'aggiudicazione e degli atti della relativa procedura, se vale a porre al riparo l'interesse pubblico, non elimina tuttavia il fatto incancellabile dell’affidamento suscitato nell'impresa dagli atti della procedura di evidenza pubblica poi rimossi. Ed invero l'impresa non poteva non confidare, durante il procedimento di evidenza pubblica, dapprima sulla possibilità di diventare affidataria del contratto e più tardi, ad aggiudicazione intervenuta, sulla disponibilità di un titolo che l'abilitava ad accedere alla stipula del contratto stesso.

Conclusivamente il ricorso deve essere accolto siccome fondato e, per l’effetto, il Comune di Qualiano deve essere condannato, in favore della Ricorrente s.p.a., al risarcimento del danno che, alla stregua di quanto precedentemente indicato, costituisce la risultante della sommatoria degli importi relativi alle spese inutilmente sostenute per la partecipazione alla gara in discorso (Euro 1.402,80) e della somma dovuta a titolo di lucro cessante e per danno curriculare (Euro 10.000,00), oltre agli interessi nella misura legale dalla data di pubblicazione della sentenza fino al soddisfo.

Con ricorso iscritto al numero di registro generale n. 6236 del 2009, la società Ricorrente C.C.P. s.p.a. espone che:
- ha partecipato alla procedura indetta dal Comune di Qualiano (NA) per l’affidamento dei lavori di realizzazione delle gradinate e di riqualificazione funzionale del campo sportivo comunale, con importo a base di gara di Euro 785.557,09, risultandone aggiudicataria (con determinazione n. 28 del 7 maggio 2009) presentando un’offerta di Euro 548.541,63 (con un ribasso pari al 28,012%);
- con nota del 10 giugno 2009 la stazione appaltante inviava comunicazione di avvio del procedimento di annullamento in autotutela della disposta aggiudicazione, rappresentando che in data 14 maggio 2009 era stata riscontrata la mancata apertura delle buste contenenti l’offerta di n. 2 partecipanti (società ALFA s.r.l. e BETA Impianti Sportivi) non inviate alla commissione giudicatrice, preannunciando altresì che si sarebbe proceduto alla ripetizione della gara a partire appunto dalla fase di apertura delle buste contenenti l’offerta;
- con provvedimento del 20 luglio 2009 il Comune di Qualiano disponeva l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione disposta in favore della ricorrente e, all’esito del segmento della rinnovata procedura di gara e per effetto della riformulazione della soglia di anomalia dell’offerta, aggiudicava l’appalto alla società C.E.I.S. s.p.a. che aveva presentato un’offerta di Euro 555.643,39 (con un ribasso pari al 27,080%).
Tanto premesso, parte ricorrente propone domanda di risarcimento conseguente alla responsabilità precontrattuale del Comune di Qualiano per violazione della buona fede e correttezza (art. 1337 cod. civ.), in ragione della violazione del legittimo affidamento riposto nella positiva definizione della procedura. In particolare, chiede il ristoro delle spese sostenute per la partecipazione alla procedura di gara (quantificate in Euro 1.402,80), del lucro cessante in relazione alla perdita della possibilità di stipulare altri contratti pubblici altrettanto o maggiormente vantaggiosi, pari all’utile economico nella misura pari al 10% dell’ammontare dell’offerta (Euro 54.854,16) ed infine del danno consistente nel mancato arricchimento del curriculum professionale, nella misura pari ad Euro 20.000,00.
Si è costituito in giudizio il Comune di Qualiano che contesta il dedotto e conclude per la reiezione del gravame.
Alla pubblica udienza del 16 giugno 2010 la causa è stata spedita in decisione.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

In limine litis, ritenuta la giurisdizione del giudice amministrativo in materia (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 5 settembre 2005 n. 6; Sez. VI, 6 luglio 2006 n. 4297; Sez. V, 6 dicembre 2006 n. 7194), giova rammentare che la responsabilità precontrattuale è ricondotta dal prevalente orientamento giurisprudenziale al genus della responsabilità aquiliana ed è configurabile in tutti i casi in cui l'ente pubblico, nelle trattative e nelle relazioni con i terzi, abbia compiuto azioni o sia incorso in omissioni contrastanti con i principi della correttezza e della buona fede, alla cui puntuale osservanza anch'esso è tenuto, nell'ambito del rispetto dei doveri primari garantiti dall'art. 2043 del codice civile (Cassazione civile, sez. III, 10 giugno 2005, n. 12313).
4. In base ai principi civilistici in materia di responsabilità “in contraendo”, applicabili anche alle pubbliche amministrazioni, perché possa parlarsi di violazione del dovere di correttezza e di buona fede che deve sostenere le trattative precontrattuali ex art. 1337 c.c. devono ricorrere i seguenti presupposti: I) che tra le parti siano intercorse trattative per la conclusione di un contratto giunte ad uno stadio tale da giustificare oggettivamente l'affidamento nella conclusione del contratto; II) che una delle parti abbia interrotto le trattative così eludendo le ragionevoli aspettative dell'altra, la quale, avendo confidato nella conclusione finale del contratto, sia stata indotta a sostenere spese o a rinunciare ad occasioni più favorevoli: III) che il comportamento della parte inadempiente sia stato determinato da dolo o colpa e non sia assistito da un giusto motivo (T.A.R. Napoli, Sez. VIII, 3 maggio 2010 n. 2263).
5. Nel caso in esame l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione disposta in favore della ricorrente (la cui legittimità non costituisce oggetto di contestazione) è stata dettata dall’esigenza di garantire la trasparenza della procedura di gara e la parità di trattamento delle due società partecipanti le cui offerte non erano state inviate alla commissione di gara.
5.1. Tuttavia, sulla scorta dell’indirizzo espresso dal Consiglio di Stato (Sez. V, 6 dicembre 2006 n. 7194, Adunanza Plenaria, 16 maggio 2005 n. 6) deve altresì rilevarsi che la rimozione in sede di autotutela dell'aggiudicazione e degli atti della relativa procedura, se vale a porre al riparo l'interesse pubblico, non elimina tuttavia il fatto incancellabile dell’affidamento suscitato nell'impresa dagli atti della procedura di evidenza pubblica poi rimossi. Ed invero l'impresa non poteva non confidare, durante il procedimento di evidenza pubblica, dapprima sulla possibilità di diventare affidataria del contratto e più tardi, ad aggiudicazione intervenuta, sulla disponibilità di un titolo che l'abilitava ad accedere alla stipula del contratto stesso.
In altri termini, è innegabile che l’impresa che ha conseguito l’aggiudicazione vanta (non un diritto di obbligazione derivante dal contratto, che non si è ancora concluso) un legittimo affidamento protetto dalla tutela apprestata per il contraente in buona fede (Consiglio di Stato, Sez. V, 6 dicembre 2006 n. 7194).
Sussiste inoltre il contrasto dell’azione amministrativa con le regole di correttezza e buona fede di cui all’art. 1337 del cod. civ., da ritenersi elemento imprescindibile affinché tale condotta si ponga come fatto generatore di responsabilità precontrattuale.
Difatti, non vi è dubbio che la violazione dell’affidamento riposto nella stipulazione del contratto per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione sia dipesa dalla violazione dello specifico obbligo di custodia e segretezza delle offerte che, come precisato dalla giurisprudenza amministrativa, è posto ad ineludibile presidio del principio costituzionale del buon andamento e dell’imparzialità dell’amministrazione (T.A.R. Liguria, 22 ottobre 2009 n. 2955).
5.3. E’ ravvisabile l’elemento soggettivo, consistente non solo nell’accertamento della violazione di regole obiettive concernenti il rispetto dei criteri della correttezza e della buona fede ma anche nella circostanza positivamente riscontrata che la lesione della libertà negoziale della parte ricorrente (indotta a contrattare e a confidare in buona fede nella validità della procedura poi rimossa in sede di autotutela), è avvenuta per colpa dell’amministrazione la quale è incorsa nella descritta violazione dello specifico obbligo di custodia delle offerte presentate in sede di gara.
5.4. Sussiste il nesso di causalità tra la condotta dell’amministrazione ed i danni lamentati dalla ricorrente, consistenti nelle spese di partecipazione alla gara poi rimossa in sede di autotutela e nella perdita di altre favorevoli occasioni economiche.

6. Venendo al quantum della pretesa risarcitoria, occorre premettere che, per pacifica giurisprudenza, il danno risarcibile a titolo di responsabilità precontrattuale in relazione alla mancata stipula del contratto o in relazione alla invalidità dello stesso si limita all’interesse negativo, rappresentato dalle spese inutilmente sopportate nel corso delle trattative in vista della conclusione del contratto (danno emergente) e dalla perdita di ulteriori occasioni di stipulazione con altri soggetti di un contratto altrettanto o maggiormente vantaggioso (lucro cessante), con esclusione dei danni che si sarebbero evitati e dei vantaggi che si sarebbero conseguiti con la stipulazione e l’esecuzione del contratto oggetto della procedura de qua (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 6 dicembre 2006 n. 7194).
6.1. Ne consegue che, nel caso in esame, è senz’altro risarcibile il danno a titolo di spese sostenute per la partecipazione alla procedura di gara, quantificate dalla ricorrente in Euro 1.402,80 (millequattrocentodue/80) e debitamente documentate, in ragione della pacifica circostanza della avvenuta partecipazione dell’impresa ricorrente alla procedura poi annullata, con un’offerta ritenuta dalla stessa amministrazione valida e, in un primo momento, meritevole di aggiudicazione.
6.2. In relazione, invece, al lucro cessante, è bene puntualizzare che non può, contrariamente a quanto sostenuto nel ricorso, applicarsi in via equitativa il metodo di determinazione del danno rappresentato dalla liquidazione forfettaria di una somma pari al 10% dell'ammontare dell'offerta (sulla base dell’applicabilità in via analogica dell’art. 345 della L. 20 marzo 1865 n. 2248, all. F e dell’art. 122 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554).
Tale metodo, infatti, è astrattamente utilizzabile, con i dovuti correttivi di natura equitativa, soltanto per la definizione delle misure risarcitorie da lesione dell'interesse positivo (Consiglio Stato, Sez. VI, 17 dicembre 2008, n. 6264; Consiglio Stato, Sez. IV, 4 ottobre 2007, n. 5174; T.A.R. Lazio Roma, Sez. I, 12 dicembre 2008, n. 11343; T.A.R. Calabria Catanzaro, 9 giugno 2009, n. 627). Viceversa nella specie, come già sottolineato, l'unica voce di danno risarcibile per il lucro cessante è rappresentata dalle occasioni di lavoro perse a causa dell'impegno profuso nello svolgimento di trattative rilevatesi poi inutili.
In argomento, la Ricorrente s.p.a. ha addotto la mancata partecipazione ad un elenco di analoghe procedure concorsuali, i cui bandi sono stati pubblicati nel periodo in cui era in corso la gara per cui è processo, lamentando di non avervi potuto concorrere in ragione dell’aggiudicazione definitiva conseguita nella procedura indetta dal Comune di Qualiano e del conseguente affidamento riposto nella stipulazione del relativo contratto di appalto.
6.3. Ritiene il Collegio che tali indicazioni, unitamente alla circostanza argomentata sull’insufficienza di adeguate risorse umane e mezzi da distrarre per l’affidamento di ulteriori appalti, consentano di riconoscere alla ricorrente il lamentato pregiudizio, pur dovendosi ragguagliare la liquidazione del danno con un criterio equitativo, consentito laddove, come appunto nel caso di specie, non sia possibile conseguire altrimenti una puntuale determinazione dell’ammontare del pregiudizio dalla parte fondatamente lamentato, non essendo conoscibile, ex ante, a quale procedura di gara la ricorrente avrebbe potuto partecipare e con quali concrete possibilità di aggiudicazione.
7. Pertanto, stante la valenza aleatoria di una valutazione con carattere probabilistico, ritiene il Collegio di potere equitativamente determinare, ai sensi dell’art. 1226 del codice civile, nella somma di Euro 10.000,00 (diecimila/00) il lamentato pregiudizio a titolo di lucro cessante ed in tale importo si ritiene di computare anche il lamentato danno curriculare (consistente nel vantaggio economicamente valutabile che sarebbe derivato dall’esecuzione dell’appalto per l’impresa che avrebbe accresciuto la propria capacità di competere sul mercato).
8. Conclusivamente il ricorso deve essere accolto siccome fondato e, per l’effetto, il Comune di Qualiano deve essere condannato, in favore della Ricorrente s.p.a., al risarcimento del danno che, alla stregua di quanto precedentemente indicato, costituisce la risultante della sommatoria degli importi relativi alle spese inutilmente sostenute per la partecipazione alla gara in discorso (Euro 1.402,80) e della somma dovuta a titolo di lucro cessante e per danno curriculare (Euro 10.000,00), oltre agli interessi nella misura legale dalla data di pubblicazione della sentenza fino al soddisfo.

A cura di Sonia Lazzini
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 16898 del 21 luglio 2010 pronunciata dal Tar Campania, Napoli
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