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le Amministrazioni aggiudicatrici hanno il potere discrezionale di fissare requisiti di partecipazione ad una singola gara anche più rigorosi e restrittivi rispetto a quelli ex lege previsti, in relazione alle peculiari caratteristiche dei servizio da appaltare

(cfr. Cons. St., Sez. V, 1.6.2001 n. 2973; id., 31.12.2003, n. 9305; Cons. St., Sez. VI, 10.10.2002, n. 5442; Cons. St., Sez. IV, 12.6.2007, n. 3103).

le rilevanti dimensioni del luogo ove debbono essere svolti i servizi oggetto dell'appalto “implicano la necessità di selezionare un contraente dotato di comprovata esperienza nell'amministrazione del servizio in grandi strutture e, quindi, di restringere l'accesso dell'affidamento del relativo appalto alle sole imprese capaci, per la specifica esperienza acquisita nel settore, di garantire una corretta gestione della complessa attività organizzativa ed operativa presupposta dalla regolare esecuzione delle prestazioni richieste" (cfr. Cons. St., Sez. V, 31.12.2003, n. 9305)

non possono essere utilmente sottoposte al sindacato del giudice amministrativo le scelte operate dall’Amministrazione aggiudicatrice nel fissare specifici requisiti di partecipazione, salvo che questi non siano manifestamente irragionevoli, irrazionali od illogici rispetto al fine pubblico della gara

Con sentenza n.11147 del 9.12.2008 la Sezione II ter del T.A.R. del Lazio, dopo aver rigettato tutte le eccezioni pregiudiziali proposte dalla stazione appaltante, accoglieva il ricorso nel merito, ritenendo fondato il motivo con il quale la RICORRENTE DI PRIMO GRADO s.p.a. aveva contestato la violazione dei principi del favor partecipationis per avere l’Amministrazione predeterminato nel bando di gara dei requisiti di capacità tecnica ed economica sproporzionati rispetto al valore dell’affidamento, considerati ingiustamente discriminanti e tali da limitare la possibilità della più ampia partecipazione alla procedura selettiva pubblica.
Tale sentenza, in quanto ritenuta erronea ed ingiusta, è stata impugnata sia dall’aggiudicataria RICORRENTE DI APPELLO s.p.a., con ricorso n. 1185/2009 r.g., sia dall’ATAC s.p.a., con ricorso n. 1666/2009 r.g., che ne chiedono l’annullamento e/o la riforma, con conseguente rigetto del ricorso di prime cure e con condanna dell’appellata al pagamento delle spese del doppio grado di giudizio.
La RICORRENTE DI PRIMO GRADO, benché ritualmente intimata, non si è costituita nella presente fase di gravame.
Con ordinanze nn. 1308 e 1325 del 10 marzo 2009 la Sezione ha accolto l’istanza cautelare e, per l’effetto, ha sospeso l’efficacia della sentenza impugnata, ritenendo che “nella presente fattispecie l’Amministrazione ha esercitato scelte di discrezionalità tecnica e tale discrezionalità non risulta manifestamente illogica”.
Qual è il parere dell’adito giudice di appello del Consiglio di Stato?

Gli appelli sono fondati nel merito e, pertanto, devono essere accolti.
Infondate, invero, si appalesano le censure, accolte dai primi giudici, di “non proporzionalità”; di "incongruità" e di “illogicità” relative ai requisiti di cui all'art. 13 lett. a) e b) del bando. Come, infatti, fondatamente dedotto dalle appellanti, la motivazione dei requisiti prescritti dal bando è da ricercarsi nella necessità che le imprese selezionate fossero in possesso della necessaria capacità economica e finanziaria per la fornitura e l’esperienza relativa ai servizi richiesti. Non può, invero, considerarsi irragionevole restringere il novero delle imprese che possano partecipare alla gara a quelle in grado di fornire le necessarie credenziali di affidabilità.
A tale riguardo, poi, non ci si può esimere dal rilevare come, secondo ormai consolidata giurisprudenza, le Amministrazioni aggiudicatrici hanno il potere discrezionale di fissare requisiti di partecipazione ad una singola gara anche più rigorosi e restrittivi rispetto a quelli ex lege previsti, in relazione alle peculiari caratteristiche dei servizio da appaltare (cfr. Cons. St., Sez. V, 1.6.2001 n. 2973; id., 31.12.2003, n. 9305; Cons. St., Sez. VI, 10.10.2002, n. 5442; Cons. St., Sez. IV, 12.6.2007, n. 3103).
In particolare, detto potere discrezionale, lungi dall’essere espressione di mero arbitrio dell’Amministrazione aggiudicatrice, costituisce in realtà precipua attuazione dei principi costituzionali di imparzialità e di buon andamento dell’azione amministrativa, predicati dall’articolo 97 della Costituzione, e si sostanzia, quindi, nel potere-dovere, assegnato all’Amministrazione, di apprestare (proprio attraverso la specifica individuazione degli specifici requisiti di ammissione e di partecipazione ad una gara) gli strumenti e le misure più adeguati, opportuni, congrui, efficienti ed efficaci ai fini del corretto ed effettivo perseguimento dell’interesse pubblico concreto, oggetto dell’appalto da affidare (cfr. Cons. St., Sez, IV, 22.10.2004, n. 6972)
Orbene, le previsioni del bando in questione risultano congrue e proporzionali rispetto allo specifico oggetto della gara ed alla sua rilevanza economica, nonché adeguate rispetto all’interesse pubblico perseguito.
Appaiono, pertanto, destituite di fondamento le contestazioni in ordine alla scelta di limitare ad imprese di grandi dimensioni l’accesso alla gara de qua.
La “ratio” della previsione di siffatto requisito è, infatti, come dedotto dall’Amministrazione appellante, quella di individuare un unico soggetto – sia che partecipi alla gara individualmente, sia in ATI e/o in Consorzio – che abbia la competenza e la professionalità idonee ed adeguate allo svolgimento del servizio oggetto dell’affidamento.
Nella specie, a fronte di un importo complessivo dell’accordo quadro stimato, per l’intero quinquennio di validità, in complessivi euro 40.250.000,00 (di cui euro 22.050.000,00 per la fornitura di 100 autobus elettrici ed euro 18.200.000,00 per il servizio di manutenzione full service), la stazione appaltante ha richiesto, quale requisito di capacità economica per partecipare alla gara (art. 41 D.lgs n. 163/2006), il possesso di un fatturato non inferiore a 10 milioni di euro conseguito nel triennio precedente con riferimento a forniture di autobus elettrici a batterie (di cui almeno il 50% relativo ad autobus elettrici con batterie ad alta tecnologia) e di 8 milioni di euro per i servizi di manutenzione full service di autobus elettrici a batterie.
Tali requisiti non sono illogici o sproporzionati, ma appaiono ragionevoli e coerenti con la rilevanza economica dell’appalto, atteso che i soggetti che vogliono partecipare alla gara devono dimostrare l’idoneità tecnica e finanziaria a svolgere l’attività oggetto di affidamento.
D’altra parte "la richiesta del possesso in capo alle imprese di uno specifico requisito economico-finanziario (di aver realizzato negli ultimi esercizi finanziari un fatturato medio non inferiore a quello presunto del lotto o dei lotti per i quali l'impresa concorre) è evidentemente finalizzato alla scelta del concorrente che dia prova di adeguata affidabilità nell'espletamento del servizio da affidare per aver svolto un'attività di corrispondente valore finanziario nell'ultimo triennio, così che la relativa scelta è del tutto coerente, logica ed adeguata in relazione allo specifico oggetto della gara di appalto" (cfr. Cons. St., Sez. IV, 22.10.2004, n. 6972).

Merita di essere segnalata la decisione numero 426 del 2  febbraio 2010, emessa dal Consiglio di Stato ed in particolare il seguente passaggio:

< D’altro canto, a conferma della correttezza dell’interpretazione finora seguita, non può essere considerata priva di rilievo la circostanza di fatto, evidenziata dall’ATAC nei propri scritti, anche nel giudizio di prime cure, che proprio a seguito dell’aggiudicazione provvisoria di una gara analoga per la fornitura di 36 autobus elettrici da 7,5 metri con batterie innovative; all’atto dell’aggiudicazione definitiva l’ATI - della quale faceva parte anche la società RICORRENTE DI PRIMO GRADO, ricorrente in primo grado e odierna appellata - oltre ad aver evidenziato che trattavasi di mezzo “prototipale” e non di un mezzo “maturo” dal punto di vista tecnico-industriale, ha rinunciato alla fornitura per mancanza di capacità finanziaria a sostenere l’onerosità degli impegni connessi al periodo di garanzia richiesto dall’ATAC; orbene, tale evento (per il quale è in corso un’azione giudiziale in sede civile tra l’ATAC e l’ATI a suo tempo costituita), ha comportato di sicuro maggiori oneri, sia in termini finanziari che di perdita di tempo, per la stazione appaltante, oltre che nocumento per la cittadinanza, che non ha potuto in tal modo usufruire dell’implementazione del servizio nella zona del cosiddetto “tridente”.
Per questo motivo l’ATAC, vista l’importanza e l’interesse per una fornitura di grande valore per la città di Roma, come quella di 100 autobus elettrici ad emissioni zero, coerentemente con l’esigenza di disporre di mezzi di trasporto rispondenti alla domanda ed affidabili, ha voluto, cosa assolutamente legittima, tutelarsi dalla presenza di fornitori o associazioni temporanee d’impresa privi della necessaria esperienza tecnica nel settore, da un lato, e di una accertata solidità economica e finanziaria, dall’altro, all’evidente fine di non incorrere nuovamente nello spiacevole, oltre che pregiudizievole, inconveniente verificatosi nel recente passato.>

A cura di Sonia LAzzini