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Rapporti fra poteri in autotutela e il ricorso alle convenzioni Consip

il richiamo alla doverosa applicazione della normativa Consip deve essere correttamente inteso non nel senso dell’obbligatoria adesione al sistema convenzionale in questione, ma piuttosto dell’utilizzo delle ulteriori precauzioni individuate dal legislatore (cfr. art. 26, commi 3, 3 bis e 4 della legge n. 488/1999) al fine del controllo dell’economicità delle prestazioni di beni e servizi acquistate in maniera autonoma dalle pubbliche amministrazioni.

Non si ravvisa, infine, alcuna violazione dei principi di correttezza e buona fede non solo perché la stazione appaltante ha disposto la revoca della gara a seguito di una approfondita verifica della non congruità dell’offerta della ricorrente (cfr. nota del Servizio Provveditorato prot. n. 1010 del 20 giugno 2005, richiamata nella delibera n. 474/2005) e non in virtù di un atteggiamento preconcetto, ma anche perché la stessa lex specialis non consentiva alle imprese concorrenti di nutrire alcun serio affidamento sulle risultanze della procedura almeno fino alla naturale conclusione di quest’ultima con l’intervento dell’aggiudicazione definitiva.

L’esercizio del potere di autotutela nel corso di un procedura di gara non ancora assistita, come quella di specie, dal provvedimento finale non dà luogo ad un nuovo procedimento amministrativo, ma si innesta all’interno dell’unico procedimento iniziato con l’emissione del bando e destinato a concludersi con l’intervento dell’aggiudicazione definitiva; ne discende che la stazione appaltante non è tenuta ad avvisare, con la comunicazione di avvio, i concorrenti dell’intenzione di attivarsi in autotutela con riguardo ad una procedura selettiva giuridicamente non perfezionata

Tuttavia, tale circostanza non influisce affatto sulla legittimità degli atti impugnati._In disparte il rilievo che lo ius superveniens può costituire valido supporto per l’esercizio del potere di revoca in caso di mutamento delle circostanze di fatto originarie, si osserva che, come già sopra accennato, la decisione di aderire alla convenzione Consip, sebbene trasfusa in un unico provvedimento, segue dal punto di vista logico-giuridico quella di revocare la procedura selettiva, che trova giustificazione (unicamente) nella valutazione di eccessiva onerosità del prezzo offerto dall’aggiudicataria provvisoria. _Ciò implica che l’adesione alla convenzione Consip, giustapponendosi alla disposta revoca della gara, ha potuto correttamente riferirsi al decreto legge citato, che era già in vigore al momento della relativa decisione, coincidente temporalmente con la data di adozione della delibera n. 474/2005 (7 luglio 2005)._La presente ricostruzione riceve conforto dal tenore testuale della predetta delibera, nella cui parte motiva si dà conto dell’opzione, presentatasi all’amministrazione, di indire una nuova gara o di aderire alla convenzione Consip. _Risulta, pertanto, sconfessata la tesi attorea che la gara e la sua revoca possano essere state riguardate dal decreto legge sopravvenuto, il quale ha invece inciso (solo) sulla determinazione dell’Azienda di affidare il servizio per il tramite del sistema convenzionale Consip.

E’ vero che nella vigente formulazione dell’art. 26 della legge n. 488/1999 il ricorso alle convenzioni Consip è demandato alla discrezionalità delle amministrazioni pubbliche. Tuttavia, la natura di strumento facoltativo non impedisce al predetto sistema di trovare applicazione a prescindere dallo stato più o meno avanzato di una pendente procedura selettiva, non rinvenendosi nella legge alcun espresso divieto in tal senso, purché, beninteso, la stazione appaltante abbia previamente provveduto a ritirare in autotutela gli atti di gara formati nel frattempo.
2.4 L’apprezzamento dei parametri di qualità-prezzo viene effettuato a monte dalla Consip in occasione delle procedure selettive dirette ad individuare gli affidatari dei servizi da offrire in convenzione alle amministrazioni pubbliche. Ne deriva che la singola stazione appaltante, quando ritiene di usufruire delle convenzioni Consip, non è tenuta a duplicare giudizi tecnici già formulati dall’ente a ciò preposto, ma deve solo manifestare la volontà di aderire sottoscrivendo l’apposito ordinativo di fornitura.
Si palesa inammissibile, per inconferenza e genericità, la censura volta a stigmatizzare una presunta inferiorità qualitativa dell’offerta Consip rispetto a quanto prescritto nella lex specialis della gara in questione. Infatti, parte ricorrente non solo muove dall’erroneo convincimento che il pregio qualitativo dell’offerta Consip possa essere appurato sulla base di una disciplina di gara diversa, afferente a procedura bandita da altro ente pubblico e peraltro revocata, ma descrive la dedotta inferiorità in termini del tutto generici, facendo riferimento a mere congetture piuttosto che a circostanze verificabili in sede processuale.
2.5 Non si coglie in alcun passaggio motivazionale dei provvedimenti impugnati che l’Azienda abbia ritenuto di essere tenuta, anziché di essere facultata, ad aderire alla convenzioni Consip. Nemmeno nella nota di conferma del 7 settembre 2005 è dato rinvenire ciò, se solo si pone mente al fatto che il richiamo alla doverosa applicazione della normativa Consip deve essere correttamente inteso non nel senso dell’obbligatoria adesione al sistema convenzionale in questione, ma piuttosto dell’utilizzo delle ulteriori precauzioni individuate dal legislatore (cfr. art. 26, commi 3, 3 bis e 4 della legge n. 488/1999) al fine del controllo dell’economicità delle prestazioni di beni e servizi acquistate in maniera autonoma dalle pubbliche amministrazioni.
L’esercizio da parte dell’amministrazione di una facoltà prevista dalla legge, non soggetta, come l’ipotesi dell’adesione alle convenzioni Consip, a limitazioni derivanti dall’apprezzamento di concorrenti interessi pubblici o privati, non comporta per la stessa il dovere rendere diffuse esternazioni motivazionali sulle ragioni della scelta, essendo sufficiente al riguardo il mero riferimento alla fonte normativa presupposta, che ne costituisce valida e sufficiente giustificazione.
Ad ogni modo, il denunciato vizio motivazionale perde definitivamente consistenza alla luce del rilievo che sia nella delibera n. 474/2005 sia nella successiva nota di conferma del 7 settembre 2005 si evince chiaramente che l’adesione alla convenzione Consip è dipesa dalla particolare convenienza del prezzo unitario dei buoni pasto offerti.

Non si ravvisa, infine, alcuna violazione dei principi di correttezza e buona fede non solo perché la stazione appaltante ha disposto la revoca della gara a seguito di una approfondita verifica della non congruità dell’offerta della ricorrente (cfr. nota del Servizio Provveditorato prot. n. 1010 del 20 giugno 2005, richiamata nella delibera n. 474/2005) e non in virtù di un atteggiamento preconcetto, ma anche perché la stessa lex specialis non consentiva alle imprese concorrenti di nutrire alcun serio affidamento sulle risultanze della procedura almeno fino alla naturale conclusione di quest’ultima con l’intervento dell’aggiudicazione definitiva.
Infatti, soccorre al riguardo il chiaro enunciato delle clausole contenute al punto VI.4) del bando ed all’art. 5 del capitolato speciale d’appalto, che dispongono rispettivamente quanto segue: “L’Azienda ospedaliera si riserva il diritto di non procedere all’aggiudicazione di una singola offerta valida qualora nessuna delle offerte presentate venga ritenuta idonea; di sospendere, reindire o non aggiudicare motivatamente la gara.”; “L’Azienda si riserva la facoltà, a suo insindacabile giudizio, di non procedere ad alcuna aggiudicazione”.
In definitiva, resistendo i provvedimenti impugnati a tutte le censure prospettate, la domanda di annullamento degli stessi deve essere rigettata per infondatezza.

A cura di Sonia Lazzini
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 12676 del giugno 2010 pronunciata dal Tar Campania, Napoli