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per poter ricorrere all’integrazione documentale, occorre che il bando di gara presenti profili di ambiguità e che...

Pubblicato il 25/03/2010
Pubblicato in: Sentenze

per poter ricorrere all’integrazione documentale, occorre che il bando di gara presenti profili di ambiguità e che l’irregolarità non sia sanzionata a pena di esclusione

a norma dell’art. 38, comma 1, lett. c) del DLgs n. 163/06, l’onere della dichiarazione relativa al possesso dei requisiti in parola incombe, ove si tratti di società di capitali o di consorzi, sugli amministratori muniti di potere di rappresentanza oltre che sui direttori tecnici

Dalla congiunta lettura del bando e della lettera di invito, dunque, risulta con chiarezza la sussistenza dell’onere di attestare, in una qualunque fase della gara, il possesso dei requisiti di moralità da parte delle imprese consorziate indicate quali esecutrici dell’appalto, recando la lex specialis di gara una specifica prescrizione in tal senso e pertanto l’interpretazione seguita dalla Commissione di gara deve considerarsi immune dai vizi denunciati

Tale onere attestativo, peraltro, oltre che dalle richiamate clausole di gara, discende anche dalle norme di legge in materia di pubbliche gare ed è affermato anche dalla costante giurisprudenza amministrativa.
Invero, secondo la regola generale posta per tutti i tipi di consorzi, siano essi stabili, di cooperative o ordinari, nelle procedure per l’affidamento di appalti pubblici di servizi i consorzi sono tenuti ad indicare in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre (artt. 36, comma 5, e 37, comma 7, del D.Lgs n. 163/2006).

Conseguentemente, il possesso dei requisiti generali di partecipazione alla gara d’appalto, relativi alla regolarità della gestione delle singole imprese sotto il profilo dell’ordine pubblico e della moralità, va documentato e verificato non solo in capo al consorzio, ma anche in capo alle singole imprese consorziate designate quali esecutrici del servizio. Pertanto, quale che sia la forma del consorzio, “è fuori discussione che esso debba dare la dimostrazione, nei modi previsti, del possesso dei requisiti di tutti i consorziati che vengano individuati come esecutori delle prestazioni scaturenti dal contratto” (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 21.4.2008, n. 1778; id., 7.4.2008, n. 1485 ),

Parimenti infondata è la censura con la quale si lamenta la violazione del principio della massima partecipazione alla gara pubblica._A tal riguardo, il Collegio ha ben presente che la giurisprudenza ammette il ricorso a tale principio solo in presenza di disposizioni ambigue, di non pacifica interpretazione, consentendo un’interpretazione delle disposizioni che regolano la gara la quale consenta la più ampia ammissione dei concorrenti (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 17 dicembre 2001, n. 6250).
Tuttavia, nel caso di specie tale principio non poteva essere invocato per impedire l’esclusione dell’offerta della ricorrente da un lato perché, per le considerazioni già svolte, nessuna ambiguità era presente nella lex specialis di gara, dall’altro in quanto, come affermato dal giudice di seconde cure, il principio di massima partecipazione si pone come criterio ermeneutico sussidiario e residuale, applicabile solo in assenza di un’espressa comminatoria di esclusione – ad opera della legge o del bando di gara - mentre recede a fronte del criterio formale che contempla il possesso e/o la documentazione di un determinato requisito di partecipazione “pena l’esclusione” (CGA, Sez. giur., 20.5.2005, n. 448). Diversamente ritenendo, la normativa sui consorzi si tradurrebbe in uno strumento idoneo a consentire, mediante aggregazione in forma consortile di società prive dei requisiti di legge per la partecipazione alle gare pubbliche, l’aggiramento di inderogabili prescrizioni normative discendenti dai principi generali delle procedure di evidenza pubblica (Cons. St., Sez. V, 30.1.2002, n. 507).
Priva di pregio appare altresì l’ulteriore censura secondo la quale, dinanzi alla asserita carenza documentale della ricorrente, la Commissione avrebbe dovuto consentire l’integrazione documentale, ai sensi dell’art. 46 del DLgs n. 163/2006.
Tale norma prevede che “Nei limiti previsti dagli artt. da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”.
Tuttavia, secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale, seguito anche da questa Sezione (Sent. 11.4.2005, n. 2640), l’integrazione documentale è ammissibile qualora si sia in presenza di documenti originariamente incompleti, perché in tal caso non si arreca alcun pregiudizio alla par condicio tra i concorrenti; nel caso invece della assoluta mancanza di dichiarazioni previste nel bando a pena di esclusione e che attengono a requisiti essenziali per la partecipazione alla gara, l’integrazione documentale – a sanatoria di un errore originario nella presentazione della domanda –verrebbe ad incidere sulla par condicio tra i concorrenti, violando il principio di imparzialità che vige nello svolgimento delle gare. E pertanto “la regolarizzazione documentale può essere consentita quando i vizi siano puramente formali o chiaramente imputabili a errore solo materiale, e sempre che riguardino dichiarazioni o documenti che non sono richiesti a pena di esclusione, non essendo, in quest'ultima ipotesi, consentita la sanatoria o l'integrazione postuma che si tradurrebbero in una violazione dei termini massimi di presentazione dell'offerta e, in definitiva, in una violazione della par condicio" (Consiglio Stato, Sez. V, 22.10.2007, n. 5511; id., IV, 19.6.2006 , n. 3660).
La giurisprudenza amministrativa ha infatti rilevato che il limite del potere di integrazione documentale nelle gare è costituito proprio dal rispetto della par condicio dei concorrenti, con la conseguenza che la richiesta di integrazione e di chiarimenti non deve tradursi in un’indebita sostituzione della stazione appaltante alla diligenza esigibile, da parte di tutti i concorrenti alla procedura selettiva, a produrre la completa documentazione: pertanto il potere integrativo non è estensibile all’ipotesi di presentazione di documenti nuovi oltre il termine fissato dal bando di gara (T.A.R. Marche 28.10.2003, n. 1281; T.A.R. Lazio, sez. III, 11.3.2003, n. 1833).
Per completezza d’analisi, giova soggiungere che in ogni caso, per poter ricorrere all’integrazione documentale, occorre che il bando di gara presenti profili di ambiguità e che l’irregolarità non sia sanzionata a pena di esclusione, elementi questi che, come già rilevato, non ricorrono nel caso di specie.

Merita di essere segnalata la sentenza numero 4350 del 19 marzo 2010 pronunciata dal Tar Lazio, Roma ed in particolare il seguente passaggio:

< Con la seconda censura parte ricorrente lamenta la violazione dell’art. 26, comma 6, del DLgs n. 81/2008, recante norme sulla “tutela della salute e sicurezza dei luoghi di lavoro”, per avere Ferservizi s.p.a. omesso la prescritta indicazione nel bando di gara dell’entità degli oneri relativi alla sicurezza.
Il rilievo non appare convincente, in quanto la procedura di gara riguardava l’affidamento di un accordo quadro che, come tale, non comportava oneri per la sicurezza; in quello stadio della procedura, pertanto, non si rendeva applicabile la disposizione invocata dalla ricorrente, mentre gli oneri per la sicurezza sarebbero stati quantificati successivamente, in relazione a ciascun contratto stipulato in applicazione del contratto quadro in questione.>

A cura di Sonia LAzzini
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 4350 del 19 marzo 2010 del Tar Lazio, Roma

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