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il Collegio ritiene che, in presenza di violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse secondo la legislazione italiana, non sia integrata una fattispecie di esclusione automatica dell’impresa concorrente che le ha commesse, a prescindere dalla loro valutazione in concreto.

Infondato è anche il motivo afferente alla violazione dell’art. 38 del D. Lgs. 163/2006 e all’eccesso di potere per disparità di trattamento, poiché pochi giorni prima dall’aggiudicazione, avvenuta il 26/10/2009, la Società mandante non era in regola con il versamento dei contributi (cfr. DURC – doc. 18 – con riferimento al 29/9/2009 per l’INPS e al 7/10/2009 per l’INAIL), e per quel motivo sarebbe stata esclusa in altra gara presso l’Azienda Ospedaliera di Desio e Vimercate.

In tal senso, il Collegio condivide l’orientamento (cfr. T.A.R. Trentino Alto Adige Trento – 23/9/2008 n. 231; T.A.R. Sicilia Catania, sez. I – 25/11/2009 n. 1984) secondo il quale l’art. 38 è direttamente attuativo dell’art.45 della direttiva 2004/18 CE, la quale è palesemente diretta ad appurare la sussistenza dei presupposti di generale solvibilità dell’eventuale futuro contraente della pubblica amministrazione. La valutazione con significato rigidamente preclusivo di qualsivoglia inadempimento tributario si tradurrebbe nel corrispondente pregiudizio per il principio di libera concorrenza, che non esplica soltanto effetti positivi sull’ampliamento della partecipazione alle pubbliche gare per le imprese presenti nel mercato unico, ma anche per la pubblica amministrazione, che si avvantaggia della possibilità di poter valutare favorevolmente le offerte inoltrate senza che ciò sia impedito dal fatto che si configurino a carico delle imprese debiti tributari, anche se definitivamente accertati, che non incidano, peraltro, oggettivamente sull’affidabilità e solidità finanziaria della singola impresa.

Né contrasta con la suesposta conclusione l’assenza dell’aggettivo “grave” nel testuale disposto della citata lettera g) del comma 1 dell’art. 38, previsto invece per le infrazioni alle norme in materia di sicurezza (di cui alla lettera e) dello stesso articolo), così come per la negligenza, la malafede e gli errori professionali (di cui alla lettera f) dello stesso articolo) e per le violazioni alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali (di cui alla lettera i) dello stesso articolo). Il Tribunale concorda sul fatto che, ciascuna delle suddette fattispecie, ivi compresa quella pertinente la posizione tributaria, deve essere valutata alla stregua del richiamato canone teleologico, che esclude che, in presenza di violazioni di scarso rilievo, sia inciso il generalissimo principio di concorrenza, quale principio fondante dell’ordinamento comunitario; soltanto l’esistenza, quindi, di una globale situazione, quale risultato finale dell’apprezzamento da compiersi con l’applicazione del principio di proporzionalità, integra quella situazione di obiettiva inaffidabilità dell’impresa, la cui determinazione anche in sede giurisdizionale è imposta dall’art. 2 comma 1 del predetto D. Lgs. 163/2006 sia per gli appalti “sopra” che “sotto” soglia comunitaria.
3.2 L’Azienda Ospedaliera ha prodotto (all. 9) il documento depositato dall’impresa e riferito alla data del 13/7/2009, dal quale traspare una situazione di regolarità contributiva ai fini INPS ed INAIL. Dello stesso tenore è il certificato versato in atti dalla controinteressata (doc. 8), relativo alla situazione INPS al 4/12/2009 ed INAIL al 24/11/2009.
La verifica documentale dà conto di violazioni di natura temporanea che risultano tempestivamente sanate, e la sequenza fattuale denota ex se la loro lieve natura: esse si rivelano in definitiva inidonee, alla stregua dell’impostazione sopra descritta, a produrre effetti ostativi all’ammissione dell’impresa controinteressata e all’aggiudicazione dell’appalto a favore suo e della mandante.

A  cura di Sonia Lazzini
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 2164 del 27 maggio 2010 pronunciata dal Tar Lombardia, Brescia