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Non si comprende per quale motivo i concorrenti dovessero rinnovare una cauzione provvisoria che era già prestata fino al decorso di trenta giorni dopo che fosse diventata efficace l’aggiudicazione definitiva.

non occorreva rinnovare la cauzione provvisoria, fintanto che non fossero decorsi trenta giorni dalla data in cui era divenuta efficace l’aggiudicazione definitiva.

Non è sostenibile che scadendo il trentesimo giorno il 1° gennaio 2010, per un solo giorno l’offerta di Ricorrente era priva di cauzione provvisoria e andava esclusa.

Invero, l’art. 12 del bando di gara non prevede una sanzione di esclusione per mancato rinnovo della cauzione dopo la scadenza del termine per cui è stata originariamente prestata, e non è direttamente applicabile l’art. 75, codice appalti, non espressamente richiamato, per i settori speciali, dall’art. 206 codice appalti

Ha eccepito in primo grado RFI che Ricorrente non aveva rinnovato tempestivamente la dichiarazione a mantenere l’offerta oltre l’originario termine di validità di 180 giorni e non aveva rinnovato la garanzia di mantenimento dell’offerta.
9.2. Il Tar ha disatteso l’eccezione osservando che Ricorrente il 9 febbraio 2010 ha prodotto la proroga della cauzione provvisoria fino al 31 marzo 2010, sicché non si tratterebbe di mancato rinnovo della garanzia, ma di intempestiva produzione. Inoltre ad avviso del Tar né il tardivo rinnovo né la tardiva produzione del rinnovo sarebbero causa di esclusione in difetto di espressa specifica norma del bando.
9.3. RFI e Contrinteressata contestano tale capo di sentenza con due separati appelli incidentali, che contengono identici argomenti. Osservano che l’art. 12 del bando prevederebbe un implicito obbligo di mantenere la cauzione provvisoria fino al 30° giorno successivo alla data dell’aggiudicazione definitiva.
Con nota 11 novembre 2009 Italferr ha chiesto a tutti i concorrenti di prorogare la validità delle offerte e della cauzione provvisoria fino al 31 marzo 2010, producendo la relativa documentazione entro il 31 dicembre 2009, data di scadenza dell’offerta e della garanzia. Il mancato rispetto di tale termine sarebbe causa di cessazione della validità dell’offerta e della relativa cauzione.
Solo in data 9 febbraio la Ricorrente ha fatto pervenire una dichiarazione di mantenimento dell’offerta e di rinnovo della cauzione.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo di appello del Consiglio di Stato?

Gli appelli incidentali sono da respingere.
Ai sensi dell’art. 11, co. 6, codice appalti, l’offerta è vincolante per il periodo indicato nel bando e, in caso di mancata indicazione, per 180 giorni decorrenti dalla scadenza del termine per la sua presentazione. La stazione appaltante può chiedere ai concorrenti il differimento di tale termine.
E’ evidente che il vincolo riguarda l’offerente, che decorso il termine può ritenersi sciolto dall’offerta presentata. Il “vincolo” non significa tuttavia che l’offerta decade ex lege decorso il termine, ma solo che l’offerente può svincolarsi da essa. Pertanto, se l’offerente non dichiara di ritenersi sciolto, l’offerta non decade. Ne consegue che nella specie la circostanza che il concorrente non abbia dichiarato, allo scadere dei 180 giorni, di voler mantenere l’offerta, non significa che fosse decaduto dall’offerta medesima.
Quanto alla cauzione provvisoria, essa, secondo l’art. 12 del bando, è svincolata, per i non aggiudicatari, alla scadenza del trentesimo giorno successivo alla data in cui l’aggiudicazione diviene efficace.
Pertanto, non occorreva rinnovare la cauzione provvisoria, fintanto che non fossero decorsi trenta giorni dalla data in cui era divenuta efficace l’aggiudicazione definitiva.
Quest’ultima, è divenuta efficace il 2 dicembre 2009, sicché la cauzione risulta automaticamente svincolata il 1° gennaio 2010.
Non si comprende per quale motivo i concorrenti dovessero rinnovare una cauzione provvisoria che era già prestata fino al decorso di trenta giorni dopo che fosse diventata efficace l’aggiudicazione definitiva.
Nella specie, poi, la cauzione provvisoria risultava prestata dalla Ricorrente con efficacia fino al 31 dicembre 2009.
Non è sostenibile che scadendo il trentesimo giorno il 1° gennaio 2010, per un solo giorno l’offerta di Ricorrente era priva di cauzione provvisoria e andava esclusa.
Invero, l’art. 12 del bando di gara non prevede una sanzione di esclusione per mancato rinnovo della cauzione dopo la scadenza del termine per cui è stata originariamente prestata, e non è direttamente applicabile l’art. 75, codice appalti, non espressamente richiamato, per i settori speciali, dall’art. 206 codice appalti.

A cura di Sonia Lazzini
Riportiamo qui di seguito la decisone numero 4019 del 24 giugno 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato