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non può non considerarsi che nell’attuale sistema giuridico che contraddistingue la...

Pubblicato il 07/06/2010
Pubblicato in: Sentenze
non può non considerarsi che nell’attuale sistema giuridico che contraddistingue la materia dei contratti della pubblica amministrazione, i due documenti preliminari della gara, e cioè il bando e il disciplinare sono caratterizzati da una stretta complementarità, con la conseguenza necessitata che sia le disposizioni dell’uno che quelle dell’altro devono essere rispettate, onde la individuazione della cosiddetta “lex specialis” nel complesso derivante dalle disposizioni di entrambi i documenti preliminari prima indicati, e cioè il bando di gara e il disciplinare.

Conseguentemente, se il disciplinare prevedeva che la ricevuta del versamento del tributo doveva essere inserita nella busta contenente i documenti e ciò non risulta pacificamente essere stato fatto, la violazione della “lex specialis” è evidente

è nella piena discrezionalità dell’Amministrazione procedente individuare un certo ordine operativo in una gara pubblica, per cui il fatto che si sia previsto a pena di esclusione l’inserimento della suddetta ricevuta nella busta documenti è sintomo della volontà dell’Amministrazione procedente di dare alla gara un determinato ordine, consistente nel fatto di verificare preliminarmente l’esistenza di tutte le formalità del caso e di procedere solo dopo, con riferimento ai soggetti che avessero superato tale fase formale, alla comparazione economica delle offerte; e tale scelta non può certo ritenersi illogica, rispondendo la medesima a precise esigenze di ordine organizzatorio.

la fase di valutazione rimessa alla commissione aggiudicatrice è sottoposta ad una successiva fase di approvazione da parte dell’Amministrazione, solo con la quale il procedimento raggiunge la sua piena efficacia

Il presente appello è proposto dalla società Ricorrente Costruzioni e si dirige contro la sentenza indicata in epigrafe, con la quale il Tribunale amministrativo regionale della Puglia, sezione staccata di Lecce, ha rigettato il ricorso proposto presso quel giudice contro gli atti con i quali il Comune di Squinzano a seguito della esclusione dalla gara della Controinteressata trecostruzioni T. (per errato inserimento nella busta contenente l’offerta economica del documento comprovante l’avvenuto pagamento di euro 70,,00 in favore della Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici) aveva proclamato aggiudicataria l’ATI Controinteressata Costruzioni s.r.l. – Controinteressata due Costruzioni s.r.l.-, in luogo della ricorrente..
Si tratta di lavori relativi alla costruzione della circonvallazione nord dell’abitato comunale.
Vengono formulati i seguenti motivi di appello
1) Erronea valutazione delle risultanze istruttorie e omessa pronuncia sui vizi procedimentali; in quanto la presunta irregolarità non era stata rilevata dalla commissione di gara, mentre la verifica è avvenuta al di fuori del regime di pubblicità;
2) Erronea interpretazione dell’art. 1, comma 67, della legge n. 266 del 2005, in ordine alla esclusione della Controinteressata tre T.; in quanto solo il disciplinare e non anche il bando prevedeva che la ricevuta del versamento fosse allegata nella busta dei documenti ed essendosi in ogni caso impugnata anche la relativa norma del disciplinare, ed essendo stato comunque l’adempimento assolto;
3)Mancata comunicazione dell’avvio del del procedimento, difetto di motivazione, violazione delle garanzie partecipative e del giusto procedimento; in quanto la partecipazione della Ricorrente al procedimento avrebbe potuto comportare apporti decisivi alla successiva decisione.
Si costituiscono in giudizio sia il Comune di Squinzano che la controinteressata Controinteressata s.r.l., aggiudicataria della gara, i quali si oppongono all’appello e ne domandano la reiezione, rilevando come nessuna alternativa vi fosse all’esclusione della Controinteressata tre T., in quanto la “lex specialis” prevedeva espressamente che la ricevuta del pagamento del tributo all’Autorità di vigilanza dovesse essere inclusa nella busta contenente la documentazione e non in quella contenente l’offerta economica.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo di appello del Consiglio di Stato?

L’appello non è fondato.
Infatti, tutti e tre i motivi che assistono lo stesso non possono ritenersi fondati in linea di diritto.
Relativamente al primo motivo dell’appello, che censura la sentenza e il precedente provvedimento con il quale è stata esclusa la ditta Controinteressata tre T., in quanto la commissione di gara nulla aveva eccepito al fatto che la ricevuta del versamento non si trovava nella busta dei documenti, la infondatezza dello stesso è evidente, essendo pacifico che la fase di valutazione rimessa alla commissione aggiudicatrice è sottoposta ad una successiva fase di approvazione da parte dell’Amministrazione, solo con la quale il procedimento raggiunge la sua piena efficacia; il che è avvenuto nella specie, per cui con il rinnovamento del procedimento a seguito della mancata approvazione dell’aggiudicazione, si è dato luogo a quella rideterminazione procedimentale da cui è scaturito il provvedimento impugnato in sede giurisdizionale.
Infondato è anche il secondo motivo dell’appello, che appunta la sua censura sul fatto che il bando di gara non prevedeva affatto che la ricevuta del versamento dovesse essere contenuta nella busta dei documenti, mentre la suddetta prescrizione era indicata esclusivamente nel disciplinare di gara,..
Ed invero, non può non considerarsi che nell’attuale sistema giuridico che contraddistingue la materia dei contratti della pubblica amministrazione, i due documenti preliminari della gara, e cioè il bando e il disciplinare sono caratterizzati da una stretta complementarità, con la conseguenza necessitata che sia le disposizioni dell’uno che quelle dell’altro devono essere rispettate, onde la individuazione della cosiddetta “lex specialis” nel complesso derivante dalle disposizioni di entrambi i documenti preliminari prima indicati, e cioè il bando di gara e il disciplinare.
Conseguentemente, se il disciplinare prevedeva che la ricevuta del versamento del tributo doveva essere inserita nella busta contenente i documenti e ciò non risulta pacificamente essere stato fatto, la violazione della “lex specialis” è evidente.
Circa, poi, la impugnazione della stessa norma della “lex specialis”, al di là della sua rilevanza in ordine al significato giuridico astratto dell’inserimento della suddetta ricevuta nella busta contenente i documenti, va rilevato che è nella piena discrezionalità dell’Amministrazione procedente individuare un certo ordine operativo in una gara pubblica, per cui il fatto che si sia previsto a pena di esclusione l’inserimento della suddetta ricevuta nella busta documenti è sintomo della volontà dell’Amministrazione procedente di dare alla gara un determinato ordine, consistente nel fatto di verificare preliminarmente l’esistenza di tutte le formalità del caso e di procedere solo dopo, con riferimento ai soggetti che avessero superato tale fase formale, alla comparazione economica delle offerte; e tale scelta non può certo ritenersi illogica, rispondendo la medesima a precise esigenze di ordine organizzatorio.
Anche il terzo motivo dell’appello non può essere accolto.
Infatti, la materia delle gare della pubblica amministrazione, pur essendo sicuramente governata dalle regole del procedimento amministrativo, si atteggia in maniera speciale, avendo una sua propria regolamentazione e, con particolare riferimento, alla sua pubblicità, è prevista la cosiddetta gara pubblica, nell’ambito della quale si svolgono le fasi procedimentali.
Ora, nella specie, il fatto che l’Amministrazione ha individuato un “vulnus” nelle operazioni di gara non poteva dare luogo ad un procedimento in contraddittorio soltanto con la originaria aggiudicataria provvisoria, violandosi in tal modo il principio della “par condicio” procedimentale. Quindi correttamente si è riaperta la fase dell’evidenza pubblica, nell’ambito della quale tutti i soggetti partecipanti sono stati resi edotti del rinnovamento della gara e in tale sede hanno potuto rappresentare le loro ragioni (o quanto meno erano nelle condizioni di farlo).
L’appello è, conseguentemente, infondato e va perciò respinto.

A cura di Sonia LAzzini
Riportiamo qui di seguito la decisione numero 3315 del 25 maggio 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato
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