Unitel

Non è sufficiente una dichiarazione generica dell’attuale amministratore delegato della partecipanti:è necessaria anche una dichiarazione dell’amministratore unico cessato dalla carica due mesi prima

E’ causa di esclusione il fatto che  l’amministratore unico dell’impresa partecipante  ha dichiarato genericamente “l’insussistenza delle condizioni di esclusione di cui all’art. 38 del D.lgs. n. 163/2006 e s.m.i”, omettendo però di attestare l’insussistenza di dette condizioni di esclusione con specifico riguardo anche al precedente amministratore unico, cessato dalla carica due mesi prima della presentazione della domanda di partecipazione alla gara.

Che la dichiarazione in questione debba direttamente provenire dai soggetti interessati è poi dimostrato dal fatto che, ai sensi dell’art. 38, comma 2, del d.lgs. n. 163/06, è l’interessato che, con la dichiarazione sostitutiva, deve indicare anche “le eventuali condanne per le quali abbia beneficialo della non menzione”

Con il primo motivo è dedotta la violazione dell’art. 38 del d.lgs n. 163/2006 e dell’art. 6.1 del bando di gara, in quanto la società controinteressata, in sede di prequalifica, si è limitata a presentare una dichiarazione sostitutiva ai sensi degli artt. 46 e 47 del d.p.r. n. 445/2000, con la quale l’amministratore unico ha dichiarato genericamente “l’insussistenza delle condizioni di esclusione di cui all’art. 38 del D.lgs. n. 163/2006 e s.m.i”, omettendo però di attestare l’insussistenza di dette condizioni di esclusione con specifico riguardo anche al precedente amministratore unico, cessato dalla carica due mesi prima della presentazione della domanda di partecipazione alla gara. In tal modo sarebbe stata disattesa la prescrizione del precitato art. 38, comma 1, lett. c), nella parte in cui è statuito che “l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara”, da ciò evincendosi che avrebbe dovuto comunque farsi specifico riferimento alla posizione del precedente amministratore.
Si soggiunge poi nella memoria conclusiva che, anche in sede di comprova dei requisiti dichiarati, sono stati presentati i certificati del casellario giudiziale e dei carichi pendenti relativi all’amministratore in carica, ma non anche al precedente amministratore unico cessato dalla carica.
La difesa della controinteressata confuta l’assunto sostenendo che la dichiarazione prodotta dall’amministratore unico sarebbe comunque sufficiente a ricoprire anche il triennio precedente e che comunque, ove avesse ritenuto insufficiente tale dichiarazione, la stazione appaltante avrebbe potuto chiedere l’integrazione documentale, ai sensi dell’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

Il motivo è fondato.
Il Collegio ritiene di aderire alla posizione ermeneutica sulla disposizione legislativa di cui si contesta la violazione secondo cui “le dichiarazioni da rendere ai sensi del predetto art. 38, comprese quelle riguardanti la posizione di tutti gli amministratori o rappresentanti cessati nel triennio, sono obbligatorie giacché la loro finalità non è solo di garanzia sull'assenza di ostacoli pure di natura etica all'aggiudicazione del contratto, ma anche di ordinaria verifica sull'affidabilità dei soggetti partecipanti, (Cons. St., sez. V, 12 giugno 2009, n. 374); con la conseguenza che tale mancata dichiarazione costituisce motivo di esclusione” (Tar Abruzzo, Pescara, I, 2 novembre 2009, n. 646).
Nel caso all’esame, si è in presenza di una generica dichiarazione dell’amministratore unico in carica senza alcun riferimento alla situazione del precedente amministratore unico.
La genericità della dichiarazione dà corpo al dedotto profilo di censura circa la sua non idoneità ad essere riferita a soggetti diversi dal sottoscrittore della medesima, non consentendo alla stazione appaltante di procedere con completezza alla verifica dei prescritti requisiti, dal momento che è stata omessa l’indicazione dell’esistenza di amministratori cessati dalla carica nel triennio precedente.
Va poi soggiunto che nel caso si è in presenza dell’ulteriore violazione degli artt. 38, comma 3, e 48 del d.lgs. n. 163/2006, dal momento che dopo l’intervenuta aggiudicazione in favore della CONTROINTERESSATA è stata presentata, in sede di comprova dei requisiti dichiarati, la documentazione (certificati del casellario giudiziale e dei carichi pendenti) del solo amministratore in carica, ma non di quello cessato.
Né possono apprezzarsi le argomentazioni opposte ex adverso.
Si è già riferito in ordine all’insufficienza della dichiarazione generica resa dal rappresentante legale della società aggiudicataria in ordine alla sussistenza di requisiti di moralità professionale richiesti dal più volte menzionato art. 38; requisiti che, concernendo qualità personali di soggetti legati all’impresa concorrente, non possono che essere attestati con dichiarazione diretta e personale dei soggetti interessati.
Peraltro - come in proposito riferito dalla ricorrente, richiamando a sostegno puntuali pareri dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture - l’attestazione del possesso dei requisiti in questione, inerendo a profili strettamente personali, possono non essere a conoscenza del rappresentante legale dell’impresa, in quanto avulse dal contesto dell’organizzazione aziendale.
Che la dichiarazione in questione debba direttamente provenire dai soggetti interessati è poi dimostrato dal fatto che, ai sensi dell’art. 38, comma 2, del d.lgs. n. 163/06, è l’interessato che, con la dichiarazione sostitutiva, deve indicare anche “le eventuali condanne per le quali abbia beneficialo della non menzione”. Ora, secondo la corretta annotazione contenuta in ricorso, trattandosi di condanne non riportate nel casellario giudiziale, è evidente che solo il soggetto che le ha riportato ne ha conoscenza diretta e personale, sicché solo egli è nella condizione di rendere in proposito una dichiarazione veritiera e completa.
Posto quindi, in conclusione, che l’aggiudicataria non aveva in alcun modo comprovato il possesso del requisito di ordine generale prescritto dall’art. 38, comma 1, lett. c), Codice dei contratti con riferimento all’amministratore unico cessato dalla carica, non è invocabile la possibilità per la stazione appaltante di disporre l’integrazione documentale, essendo evidente che consentire all’impresa partecipante alla gara di integrare (recte: presentare ex novo) documentazione mancante, oltre il termine fissato dal bando di gara, avrebbe dato luogo alla violazione della parcondicio tra i concorrenti alla procedura concorsuale.

A cura di Sonia Lazzini
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 18131 del 16 giugno 2010 pronunciata dal Tar Lazio, Roma