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non è stata riproposta nel Codice dei contratti la norma che imponeva anche la produzione della certificazione dell’avvenuta esecuzione “a regola d’arte e con buon esito”

Pubblicato il 31/05/2010
Pubblicato in: Sentenze

non è stata riproposta nel Codice dei contratti la norma che nel pregresso ordinamento degli appalti di lavori pubblici imponeva anche, ai fini in questione, la produzione della certificazione dell’avvenuta esecuzione “a regola d’arte e con buon esito”: E’ illegittima la richiesta ai concorrenti di certificare, a prova della loro capacità tecnica, che i servizi portati a riprova del requisito in questione siano stati svolti anche in modo soddisfacente..

che non è menzione della necessità, ovvero alla possibilità per la P.A., di richiedere che il fatturato globale o l’importo relativo ai servizi a forniture oggetto della gara, debba essere anche indicato “al netto degli oneri fiscali

Con il gravame in epigrafe il r.t.i ricorrente impugna la sua esclusione dalla procedura aperta per l’affidamento delle attività di progettazione esecutiva, direzione lavori, misura, contabilità e coordinamento per la sicurezza per la realizzazione dell’ampliamento del cimitero e di uno scolmatore, impugnando altresì il disciplinare di gara nella parte in cui disciplina il procedimento di verifica dei requisiti di partecipazione (e, con motivi aggiunti, nella parte che stabilisce i requisiti richiesti ai r.t.i), la nota di richiesta dei requisiti, il verbale di gara del 2.3.2010, la comunicazione del provvedimento di esclusione e dell’escussione della cauzione provvisoria e della segnalazione all’Autorità di vigilanza.
Le determinazioni negative adottate e in questa sede contestate sono state dalla P.A. appaltante assunte in esito al controllo sul possesso dei requisiti autocertificati, effettuato ex art. 48 del d.lgs. n. 163/2006 sulla documentazione prodotta dai deducenti in forza del primo comma della predetta norma.
1.2. Si costituiva il Comune intimato con memoria e annessa produzione del 24.3.2010.
Alla Camera di Consiglio del 25.3.2010 la Sezione accoglieva la domanda cautelare motivando su almeno due rilevanti profili di fondatezza dell’azione.
I ricorrenti interponevano motivi aggiunti ritualmente notificati e depositati il 16.4.2010 con i quali integravano le precedenti censure, essendo ancora nei prescritti termini, ed estendevano l’impugnazione al disciplinare di gara nella parte inerente i requisiti dei r.t.i. e alla nota del 8.3.2010 con cui l’Ente richiedeva alla compagnia assicuratrice l’escussione della cauzione provvisoria presentata dai deducenti in sede di gara.
Depositavano altresì ulteriore memoria difensiva il 23.4.2010.
1.3. Il Comune di Pinerolo appellava innanzi al Consiglio di Stato l’Ordinanza cautelare della sezione, che si era pronunciata sulla fondatezza del gravame e aveva accolto la domanda di sospensiva. Il Consiglio di Stato, Sez. V, con Ordinanza 4.5.2010. n. 1978 respingeva l’appello cautelare confermando la valutazione di fondatezza del ricorso già tratteggiata dalla Sezione nell’Ordinanza n. 2254 del 26.3.2010.
Pervenuto l’affare all’Udienza pubblica in quella data fissata, sulle conclusioni delle parti e la Relazione del Referendario Avv. Alfonso Graziano il ricorso è stato ritenuto in decisione.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

Deve la Sezione ribadire il giudizio di fondatezza del ricorso già formulato breviter con l’Ordinanza di accoglimento della misura cautelare interinale n. 224/2010, espressamente confermata dal Giudice d’appello con riguardo al ritenuto fumus di fondatezza dell’azione.
2.2. Il ricorso è affidato a quattro motivi, incrementati con un quinto con l’atto estensivo e integrativo depositato il 16.4.2010 e vengono appresso illustrati in uno con il loro distinto scrutinio.
Per ragioni di economia ed efficacia argomentativa conviene, peraltro, principiare dalla disamina dei motivi svolgenti le censure la cui fondatezza è stata già oggetto di delibazione nella sede cautelare.
3.1. Al riguardo, vale la pena di rammentare che con l’Ordinanza n. 224/2010 confermata da Consiglio di Stato, Sez. V, 4.5.2010 n. 1978 Ord., la Sezione aveva, sotto un primo ordine di censure, ritenuto il gravame sostenuto da idoneo fumus di fondatezza con riferimento alle doglianze dirette contro la richiesta, a titolo di requisiti di capacità tecnica, delle certificazioni di avvenuta esecuzione “in modo soddisfacente” degli incarichi professionali portati a dimostrazione del possesso della predetta idoneità, apparendo non essere stata riproposta nel Codice dei contratti la norma che nel pregresso ordinamento degli appalti pubblici di lavori imponeva anche, ai fini in questione, la produzione della certificazione dell’avvenuta esecuzione “a regola d’arte e con buon esito”.
3.2. Deve essere quindi esaminato il secondo motivo di ricorso, con cui si denuncia violazione degli artt. 48, 41, 42 del Codice dei contratti, 66 del D.P.R. n. 554/1999, violazione dell’art. 1, comma 2 della L. n. 241/1990 ed eccesso di potere per aggravamento del procedimento e per irrazionalità e ingiustizia manifesta.
Si duole in proposito parte ricorrente dell’illegittimità dei requisiti soggettivi di partecipazione richiesti per la capacità tecnica e per quella economica.
Quanto alla prima, di cui la Sezione ha fatto cenno nella sede delibativa cautelare, i deducenti lamentano che sia stato loro imposto di produrre certificazioni degli incarichi svolti, indicativi non solo dell’ente per il quale in passato i ricorrenti hanno svolto le loro attività professionali, ma anche dell’attestazione “che gli stessi siano stati svolti in modo soddisfacente”.
Contesta siffatta opzione il r.t.i ricorrente ritenendola non consentita né contemplata dall’art. 42 del Codice e allegando che numerosi enti in passato beneficiari dell’attività professionale dei professionisti costituenti il futuro raggruppamento partecipante, si sono legittimamente rifiutati di rilasciare la certificazione comprensiva anche della riportata precisazione. Rappresenta altresì la gravosità della stessa in quanto molti dei servizi di progettazione svolti ed addotti a prova della capacità tecnica ineriscono ad appalti di opere non ancora prevenute alla loro completa realizzazione.
4.1. La ricostruita censura persuade il Collegio che deve conseguentemente accoglierla.
Al riguardo, come già accennato nell’Ordinanza cautelare, ritiene la Sezione che non è stata riproposta nel Codice dei contratti la norma che nel pregresso ordinamento degli appalti di lavori pubblici imponeva anche, ai fini in questione, la produzione della certificazione dell’avvenuta esecuzione “a regola d’arte e con buon esito”.
Invero, rammenta sul punto la Sezione che l’art. 42 del d.lgs. n. 163/2006, che è la leading rule in materia di accertamento dei requisiti di capacità tecnica, dopo aver esordito nel primo comma con il principio di elasticità ed adattamento alle esigenze e alle peculiarità del singolo appalto, disponendo che “agli appalti di servizi e forniture la dimostrazione delle capacità tecniche dei concorrenti può essere fornita in uno o più dei seguenti modi, a seconda della natura, della quantità o dell'importanza e dell'uso delle forniture o dei servizi”, alla lettera a) contempla e consente solo la “presentazione dell'elenco dei principali servizi o delle principali forniture prestati negli ultimi tre anni con l'indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati, dei servizi o forniture stessi” poi precisando le modalità delle relative attestazioni, variabili a seconda della natura, pubblica o privata, del destinatario di pregressi servizi.
Alle lettere successive consente la richiesta di indicazione dei tecnici e degli organi tecnici, dei titoli di studio e professionali, delle attrezzature e del numero annuo dei dipendenti.
In nessuna parte della norma è, dunque, contemplata la possibilità per la stazione appaltante di richiedere anche la certificazione, o l’attestazione, che i servizi siano stati svolti a regola d’arte o con buon esito, come nel previgente regime era prescritto limitatamente agli appalti di opere.
4.2. Rammenta sul punto il Collegio che nel settore degli appalti di servizi, anche l’art. 13 del d.lgs. 17.3.1995, n. 157, del quale l’art. 42 del Codice dei contratti costituisce fedele riproduzione, non abilitava l’Amministrazione a richiedere ai concorrenti anche l’attestazione o certificazione che i servizi e gli incarichi svolti in passato e che ne sostanziavano la loro maturata capacità tecnica, fossero stati espletati anche con buon esito.
Va quindi valutata come illegittima la richiesta ai concorrenti di certificare, a prova della loro capacità tecnica, che i servizi portati a riprova del requisito in questione siano stati svolti anche in modo soddisfacente.
Ma con il motivo in scrutinio i r.t.i. esponente contesta anche il requisito prescritto con riguardo alla capacità economica e, in particolare, la richiesta del “fatturato globale al netto degli oneri fiscali”, che sostiene contrastare con l’art. 41 del Codice che consente di richiedere unicamente il fatturato globale di impresa, nonché con l’art. 66 del D.P.R. n. 554/1999 che per le gare di progettazione richiede solo il fatturato globale per servizi.
5.2. La censura è fondata. Intanto, va detto che risponde al vero che la legge di gara recava la contestata richiesta: il punto III.2.2. del Bando di gara (doc. 1, ricorrenti) prescrive “fatturato globale al netto degli oneri fiscali per servizi di architettura e ingegneria”.
Ritiene il Collegio che siffatta ultima precisazione, ovverosia la richiesta ai concorrenti di attestare il fatturato globale “al netto degli oneri fiscali” non trova supporto nel dettato di cui all’art. 41 del d.lgs. n. 163/2006, come sostituito dal terzo correttivo recato con il d.lgs. n. 152/2008.
La norma stabilisce, infatti, che la prova della capacità economico – finanziaria può esser fornita mediante uno o più dei documenti menzionati nelle lettere di cui si compone la disposizione e alla lettera c) figura una “dichiarazione, sottoscritta in conformità alle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, concernente il fatturato globale d'impresa e l'importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi”.
Rimarca il Collegio che non è menzione nell’articolo in analisi della necessità, ovvero alla possibilità per la P.A., di richiedere che il fatturato globale o l’importo relativo ai servizi a forniture oggetto della gara, debba essere anche indicato “al netto degli oneri fiscali”.
Una simile puntualizzazione si risolverebbe, invero, in un onere aggiuntivo che, in disparte la facilità o difficoltà del suo assolvimento, indubbiamente non agevola la partecipazione alla gara, costringendo i concorrenti ad risalire al quantum del prelievo fiscale che ha colpito il fatturato negli anni di riferimento utili per la competizione ed anche anno per anno.
E’, pertanto, illegittima la richiesta a prova della capacità economica, dell’indicazione del fatturato globale epurato del carico fiscale.

A cura di Sonia LAzzini
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 2424 del 21 maggio 2010 pronunciata dal Tar Piemonte, Torino

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