Unitel

Il provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara avrebbe suggellato la chiusura di una procedura di affidamento che, in quanto svoltasi nella cornice delle predette disposizioni legislative giudicate incompatibili con gli obblighi comunitari della Repubblica, risultava essere ab origine in contrasto con i menzionati principi della Comunità europea.

In questi termini, non può negarsi la sussistenza di un prevalente interesse pubblico a porre nel nulla la gara, idoneamente ancorché stringatamente evidenziato nell’atto impugnato, anche al di là degli ulteriori profili evocati di possibili risparmi di spesa o di miglioramenti nella qualità dell’offerta

Quanto, infine, alla domanda di risarcimento a titolo di responsabilità precontrattuale, posto che il dispositivo della sentenza della Corte di Giustizia è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea n. C 51 del 23 febbraio 2008, cioè pochi giorni prima dell’aggiudicazione provvisoria, e che dalla documentazione agli atti di gara emerge che l’I.N.P.S. ha avuto notizia della decisione, ad opera dell’U.T.G. di Salerno, in data 16 aprile 2008, non appare sussistente l’elemento soggettivo della colpa; l’I.N.P.S. ha inoltre documentato che la ricorrente, precedente affidataria del servizio in questione, ha continuato a svolgerlo in qualità di affidataria temporanea in virtù di successivi provvedimenti almeno sino a tutto il mese di giugno 2009, con evidenti ripercussioni sull’esistenza e consistenza di un danno che, peraltro, non è stato quantificato e provato in giudizio.

E’ controversa in giudizio la legittimità del provvedimento indicato in epigrafe con cui l’I.N.P.S. ha annullato la gara per l’affidamento di servizi di vigilanza delle proprie strutture della provincia di Caserta e Salerno provvisoriamente aggiudicata, quanto al lotto di Caserta, alla odierna ricorrente.
Con quattro complessi motivi di gravame la ricorrente, denunciando plurimi profili di violazioni di legge ed eccesso di potere, sostiene:
- col primo motivo di ricorso, che l’INPS non le avrebbe consentito di partecipare al procedimento conclusosi con gli atti impugnati e non avrebbe osservato gli obblighi di buona fede e correttezza a tutela del legittimo affidamento alla regolare definizione della procedura di gara, incorrendo perciò in responsabilità precontrattuale, né le avrebbe corrisposto l’indennizzo di cui all’art. 21 quinquies l. 241/90;
- col secondo motivo di ricorso, che difetterebbero i presupposti per l’esercizio del potere di autotutela, la cui attivazione sarebbe stata sorretta da motivazione inadeguata, insufficiente ed inesatta, mancando ragioni di pubblico interesse che giustificassero l’incisione della posizione di essa ricorrente, essendo già intervenute l’aggiudicazione provvisoria, la verifica del possesso dei requisiti e la consumazione del termine stabilito dall’art. 12 d.lgs. 163/2006, sì da doversi avere per approvata l’aggiudicazione provvisoria. In particolare, l’I.N.P.S. avrebbe errato nel ritenere di dover annullare la gara in ossequio ai principi affermati dalla Corte di Giustizia nella decisione del 13 dicembre 2007, poiché l’amministrazione sarebbe stata, viceversa, vincolata all’osservanza della lex specialis di gara - soggetta al principio tempus regit actum ed insensibile all’eventuale ius superveniens -, non potendo, perciò, produrre alcun effetto invalidante una sentenza, quale quella della Corte, posteriore sia al bando che alla lettera di invito; l’I.N.P.S. avrebbe, inoltre, tenuto un comportamento contraddittorio e gravemente lesivo della posizione legittimamente maturata come aggiudicataria, poiché l’effettivo svolgimento della gara sarebbe posteriore sia alla pubblicazione della sentenza della Corte di Giustizia che alla circolare del Ministero dell’Interno; la motivazione a giustificazione dell’annullamento della gara e dell’indizione di una nuova procedura selettiva, con riferimento al possibile risparmio di spesa conseguente alla abolizione dei limiti tariffari, non sarebbe stata supportata da alcun elemento concreto e da nessuna istruttoria o ricerca di mercato e, comunque, avrebbe erroneamente presupposta una vincolatività delle tariffe di legalità da tempo smentita in giurisprudenza, meramente probabilistica risultando, infine, la motivazione concernente il possibile incremento della qualità dell’offerta per effetto dell’accresciuta concorrenza, posto che non vi sarebbero ulteriori istituti di vigilanza autorizzati, oltre a quelli invitati alla gara annullata;
- col terzo motivo di ricorso, che l’I.N.P.S. avrebbe dovuto provvedere alla determinazione dell’indennizzo ai sensi dell’art. 21 quinquies l. 241/90, alla cui corresponsione l’Istituto andrebbe, dunque, condannato ;
- col quarto motivo di ricorso, che l’I.N.P.S. andrebbe, altresì, condannato al risarcimento, a titolo di responsabilità precontrattuale, del danno patito da essa ricorrente per le spese inutilmente sopportate per la partecipazione alla gara, per gli investimenti non ammortizzati e per la perdita di ulteriori occasioni per la stipulazione di contratti analoghi.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

Il ricorso è infondato.
La determinazione di annullamento della gara, provvisoriamente aggiudicata alla odierna ricorrente, trova fondamento nella sentenza della Corte di giustizia CE (sez. II) del 13 dicembre 2007, in causa C-465/05 (Commissione delle Comunità europee c/ Repubblica Italiana), che ha riconosciuto che l’Italia è venuta meno agli obblighi derivanti dagli artt. 43 e 49 del Trattato istitutivo della Comunità Europea (libertà di stabilimento; libera prestazione di servizi) in relazione a talune norme del R.D. 18 giugno 1931, n. 773, e relativo regolamento di esecuzione, concernenti l’esercizio della attività di guardia particolare e di vigilanza privata, tra cui le disposizioni che richiedevano il previo rilascio di una autorizzazione prefettizia con efficacia territoriale ristretta, il possesso di una sede operativa nella provincia di attività ed una limitazione alla libera fissazione delle tariffe.
Ai sensi dell’art. 228 del Trattato, lo Stato giudicato inadempiente ha l’obbligo di conformarsi alla sentenza della Corte ed in particolare «è tenuto a prendere i provvedimenti che l’esecuzione della sentenza della Corte di giustizia comporta».
L’obbligo di osservanza della sentenza della Corte (che già ha indotto il legislatore nazionale alla novella del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza operata con l’art. 4 del d.l. 8 aprile 2008, n. 59, convertito in legge 6 giugno 2008, n. 101), e prima ancora del diritto comunitario dalla stessa dichiarato, preclude all’amministrazione nazionale di adottare atti e provvedimenti in contrasto con le sue statuizioni.
Per costante giurisprudenza della Corte di giustizia sulla unitaria responsabilità dello Stato in sede comunitaria, il predetto obbligo incombe su tutte le amministrazioni pubbliche nazionali.


Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 874 del 10 febbraio 2010 emessa dal Tar Campania, Napoli
Nessun apporto utile avrebbe potuto arrecare la partecipazione del privato al procedimento di annullamento della gara.

Il provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara avrebbe suggellato la chiusura di una procedura di affidamento che, in quanto svoltasi nella cornice delle predette disposizioni legislative giudicate incompatibili con gli obblighi comunitari della Repubblica, risultava essere ab origine in contrasto con i menzionati principi della Comunità europea.

In questi termini, non può negarsi la sussistenza di un prevalente interesse pubblico a porre nel nulla la gara, idoneamente ancorché stringatamente evidenziato nell’atto impugnato, anche al di là degli ulteriori profili evocati di possibili risparmi di spesa o di miglioramenti nella qualità dell’offerta

Quanto, infine, alla domanda di risarcimento a titolo di responsabilità precontrattuale, posto che il dispositivo della sentenza della Corte di Giustizia è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea n. C 51 del 23 febbraio 2008, cioè pochi giorni prima dell’aggiudicazione provvisoria, e che dalla documentazione agli atti di gara emerge che l’I.N.P.S. ha avuto notizia della decisione, ad opera dell’U.T.G. di Salerno, in data 16 aprile 2008, non appare sussistente l’elemento soggettivo della colpa; l’I.N.P.S. ha inoltre documentato che la ricorrente, precedente affidataria del servizio in questione, ha continuato a svolgerlo in qualità di affidataria temporanea in virtù di successivi provvedimenti almeno sino a tutto il mese di giugno 2009, con evidenti ripercussioni sull’esistenza e consistenza di un danno che, peraltro, non è stato quantificato e provato in giudizio.

E’ controversa in giudizio la legittimità del provvedimento indicato in epigrafe con cui l’I.N.P.S. ha annullato la gara per l’affidamento di servizi di vigilanza delle proprie strutture della provincia di Caserta e Salerno provvisoriamente aggiudicata, quanto al lotto di Caserta, alla odierna ricorrente.
Con quattro complessi motivi di gravame la ricorrente, denunciando plurimi profili di violazioni di legge ed eccesso di potere, sostiene:
- col primo motivo di ricorso, che l’INPS non le avrebbe consentito di partecipare al procedimento conclusosi con gli atti impugnati e non avrebbe osservato gli obblighi di buona fede e correttezza a tutela del legittimo affidamento alla regolare definizione della procedura di gara, incorrendo perciò in responsabilità precontrattuale, né le avrebbe corrisposto l’indennizzo di cui all’art. 21 quinquies l. 241/90;
- col secondo motivo di ricorso, che difetterebbero i presupposti per l’esercizio del potere di autotutela, la cui attivazione sarebbe stata sorretta da motivazione inadeguata, insufficiente ed inesatta, mancando ragioni di pubblico interesse che giustificassero l’incisione della posizione di essa ricorrente, essendo già intervenute l’aggiudicazione provvisoria, la verifica del possesso dei requisiti e la consumazione del termine stabilito dall’art. 12 d.lgs. 163/2006, sì da doversi avere per approvata l’aggiudicazione provvisoria. In particolare, l’I.N.P.S. avrebbe errato nel ritenere di dover annullare la gara in ossequio ai principi affermati dalla Corte di Giustizia nella decisione del 13 dicembre 2007, poiché l’amministrazione sarebbe stata, viceversa, vincolata all’osservanza della lex specialis di gara - soggetta al principio tempus regit actum ed insensibile all’eventuale ius superveniens -, non potendo, perciò, produrre alcun effetto invalidante una sentenza, quale quella della Corte, posteriore sia al bando che alla lettera di invito; l’I.N.P.S. avrebbe, inoltre, tenuto un comportamento contraddittorio e gravemente lesivo della posizione legittimamente maturata come aggiudicataria, poiché l’effettivo svolgimento della gara sarebbe posteriore sia alla pubblicazione della sentenza della Corte di Giustizia che alla circolare del Ministero dell’Interno; la motivazione a giustificazione dell’annullamento della gara e dell’indizione di una nuova procedura selettiva, con riferimento al possibile risparmio di spesa conseguente alla abolizione dei limiti tariffari, non sarebbe stata supportata da alcun elemento concreto e da nessuna istruttoria o ricerca di mercato e, comunque, avrebbe erroneamente presupposta una vincolatività delle tariffe di legalità da tempo smentita in giurisprudenza, meramente probabilistica risultando, infine, la motivazione concernente il possibile incremento della qualità dell’offerta per effetto dell’accresciuta concorrenza, posto che non vi sarebbero ulteriori istituti di vigilanza autorizzati, oltre a quelli invitati alla gara annullata;
- col terzo motivo di ricorso, che l’I.N.P.S. avrebbe dovuto provvedere alla determinazione dell’indennizzo ai sensi dell’art. 21 quinquies l. 241/90, alla cui corresponsione l’Istituto andrebbe, dunque, condannato ;
- col quarto motivo di ricorso, che l’I.N.P.S. andrebbe, altresì, condannato al risarcimento, a titolo di responsabilità precontrattuale, del danno patito da essa ricorrente per le spese inutilmente sopportate per la partecipazione alla gara, per gli investimenti non ammortizzati e per la perdita di ulteriori occasioni per la stipulazione di contratti analoghi.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

Il ricorso è infondato.
La determinazione di annullamento della gara, provvisoriamente aggiudicata alla odierna ricorrente, trova fondamento nella sentenza della Corte di giustizia CE (sez. II) del 13 dicembre 2007, in causa C-465/05 (Commissione delle Comunità europee c/ Repubblica Italiana), che ha riconosciuto che l’Italia è venuta meno agli obblighi derivanti dagli artt. 43 e 49 del Trattato istitutivo della Comunità Europea (libertà di stabilimento; libera prestazione di servizi) in relazione a talune norme del R.D. 18 giugno 1931, n. 773, e relativo regolamento di esecuzione, concernenti l’esercizio della attività di guardia particolare e di vigilanza privata, tra cui le disposizioni che richiedevano il previo rilascio di una autorizzazione prefettizia con efficacia territoriale ristretta, il possesso di una sede operativa nella provincia di attività ed una limitazione alla libera fissazione delle tariffe.
Ai sensi dell’art. 228 del Trattato, lo Stato giudicato inadempiente ha l’obbligo di conformarsi alla sentenza della Corte ed in particolare «è tenuto a prendere i provvedimenti che l’esecuzione della sentenza della Corte di giustizia comporta».
L’obbligo di osservanza della sentenza della Corte (che già ha indotto il legislatore nazionale alla novella del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza operata con l’art. 4 del d.l. 8 aprile 2008, n. 59, convertito in legge 6 giugno 2008, n. 101), e prima ancora del diritto comunitario dalla stessa dichiarato, preclude all’amministrazione nazionale di adottare atti e provvedimenti in contrasto con le sue statuizioni.
Per costante giurisprudenza della Corte di giustizia sulla unitaria responsabilità dello Stato in sede comunitaria, il predetto obbligo incombe su tutte le amministrazioni pubbliche nazionali.

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 874 del 10 febbraio 2010 emessa dal Tar Campania, Napoli