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Nelle gare d'appalto per lavori pubblici, le imprese partecipanti possono prestare la cauzione provvisoria mediant...

Pubblicato il 10/03/2010
Pubblicato in: Sentenze

Nelle gare d'appalto per lavori pubblici, le imprese partecipanti possono prestare la cauzione provvisoria mediante assegno circolare, nonostante tale possibilità non sia espressamente contemplata dall'art. 30 l. 11 febbraio 1994 n. 109 (ora testo unico degli appalti_ decreto legislativo 163/2006 smi)

l’avvenuta emissione dell’assegno circolare integra effettiva disponibilità della somma, dall’altro che il termine di trenta giorni sancito dalla legge sugli assegni per l’incasso del titolo de quo, non impedisce alla stazione appaltante di porre il titolo all’incasso ai soli fini di tenere la relativa somma vincolata in garanzia per tutto il tempo prescritto, senza peraltro utilizzarla.

Del resto non va sottaciuto che anche ove la somma de qua venga messa a disposizione della s.a. in numerario, ciò che rileva è che essa sia nella disponibilità e piena proprietà dell’Amministrazione, la quale può utilizzarla per gli scopi di pubblico interesse affidati alle sue cure anche in un momento successivo al passaggio di proprietà della stessa nella sfera della P.A. e solo al verificarsi della condizione ai cui fini è apprestato dall’ordinamento l’obbligo di produrre la cauzione.

Vanno ora scrutinati anche i motivi A1.3. e A.1.5 con i quali la ricorrente denuncia ancora la violazione dell’art. 54 dal R.D. n. 827/1924 da parte dell’art. 6.1. della lettera di invito per avere essa escluso la facoltà per i concorrenti di presentare la cauzione provvisoria mediante assegno circolare, il quale costituisce ordinario mezzo di pagamento.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

La censura si presta a positiva considerazione e va accolta.
Come già diffusamente motivato nella sede delibativa cautelare, il Consiglio di Stato ha avuto occasione di precisare che l’assegno circolare “a differenza dell’assegno bancario, costituisce un ordinario strumento di pagamento, in tutto e per tutto equivalente al versamento in contanti delle somme dovute” (Consiglio di Stato, Sez. IV, 28.4.2006, n. 2399; Cons. di Giust. Amm. Reg. Sic., n. 328/2000).
Non può dunque seguirsi la tesi dell’Amministrazione, che sul punto oppone che l’assegno circolare riduce la libertà di azione della stazione appaltante, poiché a norma della legge speciale in materia di assegni, deve essere incassato entro trenta giorni dalla sua emissione, non potendo quindi adeguatamente adempiere alla sua funzione di garanzia.
4.1.2. L’argomento va disatteso. Come già accennato con l’Ordinanza 947/2009, infatti, deve debitamente considerarsi che, da un lato, l’avvenuta emissione dell’assegno circolare integra effettiva disponibilità della somma, dall’altro che il termine di trenta giorni sancito dalla legge sugli assegni per l’incasso del titolo de quo, non impedisce alla stazione appaltante di porre il titolo all’incasso ai soli fini di tenere la relativa somma vincolata in garanzia per tutto il tempo prescritto, senza peraltro utilizzarla.
Del resto non va sottaciuto che anche ove la somma de qua venga messa a disposizione della s.a. in numerario, ciò che rileva è che essa sia nella disponibilità e piena proprietà dell’Amministrazione, la quale può utilizzarla per gli scopi di pubblico interesse affidati alle sue cure anche in un momento successivo al passaggio di proprietà della stessa nella sfera della P.A. e solo al verificarsi della condizione ai cui fini è apprestato dall’ordinamento l’obbligo di produrre la cauzione.
Non si coglie pertanto la differenza tra il caso di una somma di denaro in contanti, passata illic et immediate nella sfera di disponibilità dell’Amministrazione all’atto della dazione della garanzia e il caso di un assegno circolare incassato, ossia tramutato in danaro liquido: in ambedue i casi, invero, consta una determinata somma di danaro nella disponibilità della stazione appaltante, la quale sarà arbitra di impiegarla per gli scopi pubblici di cui è depositaria, come e quando lo riterrà opportuno.
4.2. Giova in argomento anche richiamare, a scopi ricostruttivi e di teoria generale del diritto commerciale, l’insegnamento di autorevole dottrina civilistica che afferma in una risalente trattazione manualistica di indiscusso rilievo scientifico, che la funzione dell’assegno, a differenza di quella della cambiale, è precisamente quella di pagare senza spostamento di valuta, conseguendone che strumento di credito in senso economico è la cambiale, là dove strumento di pagamento in senso economico è l’assegno.
Tanto che, anche un assegno bancario, che recasse una data di emissione posteriore di più di quattro gironi a quella dell’emissione effettiva e non giustificata dal tempo necessario a far pervenire il titolo al destinatario, oppure emesso con data in bianco, perderebbe la funzione di mezzo di pagamento e acquisterebbe praticamente quella di uno strumento di credito in senso economico, cioè quella di una cambiale e andrebbe soggetto quindi all’imposta di bollo proporzionale delle cambiali (art. 121, R.D. 21.12.1933, n. 1736).
Anche la Corte di Cassazione afferma da anni che l’assegno circolare estingue l’obbligazione, anche in assenza di apposito accordo tra le parti, “atteso che detto assegno costituisce un mezzo di pagamento e non sussiste alcun pericolo di mancanza della provvista presso la banca obbligata al pagamento” (Cassazione Civile, Sez. III, 19 dicembre 2006, n. 27158).
4.3. Ritiene pertanto la Sezione di dover affermare, in linea con la Decisione n. 2399/2006 del Consiglio di Stato, che laddove in una gara pubblica sia prescritto di presentare la cauzione provvisoria, questa possa essere validamente presentata, anche in difetto di apposita previsione di detta facoltà nella lex specialis, mediante assegno circolare, il quale costituisce ordinario strumento di pagamento, conferendo all’amministrazione la certezza della disponibilità della relativa somma.
Segnala il Collegio che la giurisprudenza di primo grado si è già posta sulle tratteggiate coordinate ermeneutiche, avendo precisato che “Nelle gare d'appalto per lavori pubblici, le imprese partecipanti possono prestare la cauzione provvisoria mediante assegno circolare, nonostante tale possibilità non sia espressamente contemplata dall'art. 30 l. 11 febbraio 1994 n. 109”.(T.A.R. Sicilia - Palermo, Sez. II, 5 giugno 2003, n. 893; in terminis, a differenza che in relazione all’assegno bancario, T.A.R. Puglia - Bari, Sez. I, 16 aprile 2003, n. 1709; T.A.R. Campania - Napoli, Sez. I, 22 febbraio 2001, n. 864).
I motivi A1.4. e A1.5. in analisi si configurano quindi fondati e vanno pertanto accolti, dovendosi annullare l’esclusione dalla gara della ricorrente Lingotto Fiere per avere prodotto quale cauzione provvisoria un assegno circolare.

A cura di Sonia LAzzini
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 1292 dell’ 1 marzo 2010 emessa dal Tar Piemonte, Torino

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