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nel sistema della licitazione privata con il metodo dell'offerta economicamente più vantaggiosa (e a maggior ragione quando si tratti di appalto concorso) la possibilità di indicare soluzioni tecniche alternative rientra proprio nelle caratteristiche tipiche di tale metodo di aggiudicazione

essendosi il giudizio di annullamento concluso con una pronuncia di rigetto per infondatezza, anche la domanda risarcitoria va rigettata non potendosi pervenire ad una dimostrazione dell’illiceità della condotta dell’Amministrazione

nelle procedure di valutazione comparativa concorrenziale, in assenza di una univoca disposizione della "lex specialis" di gara ovvero di un obbligo nascente da espressa previsione di legge, non è possibile disporre l’estromissione dalla procedura di un concorrente per l’asserita inosservanza di taluna delle previsioni del bando o del capitolato speciale

In definitiva, solo in presenza di una precisa e dettagliata clausola di esclusione e in ipotesi di palese, evidente, difformità con le prescrizioni della legge di gara, può essere disposta l'esclusione medesima. In caso contrario sarà la commissione tecnica a graduare la valutazione secondo parametri neutri e prestabiliti.
L’affermazione di principio di cui sopra trova concreta applicazione nella fattispecie all’esame nella quale è agevole rilevare che non vi è alcuna disposizione, nel bando o nel capitolato speciale, che a fronte di un offerta ritenuta non conforme a quanto in essi disposto, imponga l’esclusione della ditta che se ne sia resa autrice.

Al riguardo l’art. 7 del capitolato speciale concernente l’appalto concorso per il restauro del teatro Goldoni (invocato dalle ricorrenti) si limita a stabilire che “…l’Appaltatore è tenuto all’esatta osservanza delle disposizioni del capitolato generale approvato con D.M. LL.PP. n. 145 del 19/04/2000, nonché del Regolamento approvato con D.P.R. n. 554 del 21/12/1999…”.
E, d’altro canto, il punto 1, lett. b) delle disposizioni integrative del bando con riferimento al computo metrico estimativo afferma che esso “potrà essere sviluppato e modificato dall’impresa in relazione al progetto da questa presentato”.
A precisazione del suddetto principio è, inoltre, utile evidenziare che, allorché sussista un'effettiva incertezza ermeneutica, si impone un criterio di interpretazione suppletivo, che è quello c.d. teleologico, in ragione del quale l'inosservanza di una determinata prescrizione della lex specialis circa le modalità di presentazione dell'offerta implica l'esclusione del concorrente solo quando si tratta di clausole rispondenti ad un particolare interesse dell'Amministrazione appaltante o poste a garanzia della par condicio tra i concorrenti e del correlato principio di segretezza delle offerte, giacché tra più interpretazioni delle norme di gara è da preferire quella che conduca alla partecipazione del maggior numero possibile di aspiranti, al fine di consentire, nell'interesse pubblico, una selezione più accurata tra un ventaglio più ampio di offerte (in termini, tra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 28 settembre 2009, n. 5810; Sez. V, 8 settembre 2008, n. 4252).
Orbene, nel caso che ne occupa non si palesa la sussistenza di un siffatto interesse dell’Amministrazione atteso che, trattandosi di un appalto concorso, potevano discrezionalmente essere valutati (come in effetti è accaduto) anche gli aspetti progettuali che si discostassero da quello originariamente approntato dalla Stazione appaltante.
Infatti, come precisato dalla giurisprudenza, nel sistema della licitazione privata con il metodo dell'offerta economicamente più vantaggiosa (e a maggior ragione quando si tratti di appalto concorso) la possibilità di indicare soluzioni tecniche alternative rientra proprio nelle caratteristiche tipiche di tale metodo di aggiudicazione (Cons. Stato, sez. V, 23 ottobre 2000, n. 5666; T.A.R. Piemonte, sez. II, 8 novembre 2005, n. 3442).
Né, sotto altro punto di vista, si è prodotta alcuna lesione del principio di imparzialità e della par condicio tra le ditte concorrenti, tant'è che per la soluzione proposta dalla controinteressata la commissione tecnica non ha attribuito il punteggio massimo, ma un punteggio di circa il 30% inferiore, avendo tenuto conto della differenza qualitativa evidenziata dalle ricorrenti.
Per le considerazioni che precedono il ricorso deve pertanto essere rigettato.

Da ultimo, qualche considerazione va spesa in merito alla domanda di risarcimento del danno avanzata come autonomo capo di domanda dall’ATI ricorrente.
L’azione è evidentemente subordinata all’accoglimento della domanda di annullamento dell’atto impugnato e implica una valutazione dell'atto amministrativo che si assume illecito alla luce dei vizi che lo inficiano e della gravità delle violazioni imputabili all'amministrazione, dovendosi verificare se l'adozione e l'esecuzione dell'atto impugnato siano avvenute in violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona fede.
In altre parole, l'accertamento di illiceità della condotta amministrativa presuppone un apprezzamento di illegittimità dell'atto autoritativo atteso il carattere consequenziale e ulteriore della tutela risarcitoria, espressamente posto dall'art. 35, d.lgs. n. 80 del 1998.
Se ne deve concludere che essendosi il giudizio di annullamento concluso con una pronuncia di rigetto per infondatezza, anche la domanda risarcitoria va rigettata non potendosi pervenire ad una dimostrazione dell’illiceità della condotta dell’Amministrazione nei sensi sopra precisati.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza come da liquidazione fattane in dispositivo.

A cura di Sonia Lazzini
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 2343 del 7 luglio 2010 pronunciata dal Tar Toscana, Firenze