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circa la grave negligenza dell'aspirante partecipante, deve ritenersi sufficiente l'accertamento in sede amministrativa della causa di esclusione : in altre situazioni lo stesso art. 38 primo comma richiede espressamente il definitivo accertamento (lett. g) o il passaggio in giudicato della sentenza (lett. c) laddove individua altre cause di esclusione

l’art.38 comma 1 lett. f) del d.lgs. n.163 del 2006 prevede la esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi per quei soggetti “che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nella esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”.

Come rilevato dal primo giudice, tale disposizione, da un lato preclude la partecipazione alle gare d’appalto agli operatori economici che si sono resi responsabili di gravi inadempienze nell’esecuzione di precedenti contratti con ciò denotando quindi un’inidoneità “tecnico-morale” a contrarre con la P.A., dall’altro fissa il duplice principio secondo cui la sussistenza di tali situazioni ostative può essere desunta da qualsiasi mezzo di prova mentre il provvedimento di esclusione deve essere motivato congruamente.

la esclusione di che trattasi non ha carattere sanzionatorio, essendo viceversa prevista a presidio dell'elemento fiduciario destinato a connotare, sin dal momento genetico, i rapporti contrattuali di appalto pubblico._Ne deriva che non assume alcun rilievo, ai fini in controversia, la contestazione da parte della impresa della suddetta valutazione amministrativa posto che l'esigenza soddisfatta dalla richiamata previsione nel delineare la causa di esclusione è appunto quella di salvaguardare l'elemento fiduciario, scalfito in presenza di un giudizio formulato dall'amministrazione circa la grave negligenza dell'aspirante partecipante.

Con il ricorso presentato al TAR Puglia, sede di Lecce, la società Ricorrente di primo grado chiese l’annullamento del provvedimento con cui era stata esclusa dalla gara indetta dalla Provincia di Brindisi per l’affidamento dei lavori di ampliamento e ristrutturazione dell’istituto scolastico “Braico” di Carovigno chiedendo altresì la condanna della Provincia e dell’ing. Sergio Maria R. (dirigente del settore tecnico della stessa Provincia, nonché presidente della commissione di gara) al risarcimento dei danni cagionati dall’esecuzione del provvedimento.
L’esclusione della ricorrente dalla gara venne decretata in quanto la Provincia aveva risolto per gravi inadempienze e ritardi dell’appaltatore un precedente ed analogo contratto d’appalto ritenendo quindi sussistente la fattispecie di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163/2006.
La ricorrente sostenne che:
- il bando di gara non contemplava fra le cause di esclusione l’avere la stazione appaltante risolto un precedente contratto in essere fra le stesse parti;
- la risoluzione del precedente contratto relativo ai lavori di ampliamento di un altro edificio scolastico era da addebitarsi ad esclusiva responsabilità della Provincia che aveva posto in essere ripetute violazioni dei patti negoziali e della normativa in materia di pagamento degli stati di avanzamento lavori, tanto da indurre la stessa Ricorrente di primo grado a richiedere per prima la risoluzione del contratto e, successivamente, a notificare domanda di arbitrato al fine di far accertare la responsabilità del committente e conseguire il pagamento delle somme di denaro ancora dovute dalla Provincia.
La ricorrente chiese altresì la condanna dell’Amministrazione e del funzionario intimati al risarcimento dei danni.
Il TAR accolse in parte il ricorso annullando la esclusione della suddetta società dalla gara d’appalto bandita dalla Provincia di Brindisi mentre respinse la domanda risarcitoria .
Il primo giudice si chiese preliminarmente se ai fini della sussistenza della fattispecie di cui all’art. 38, lett. f), fosse sufficiente l’accertamento di un determinato fatto storico (ossia, nel caso di specie, la risoluzione del precedente contratto) oppure se questo accertamento dovesse essere connotato anche da un certo grado intangibilità alla luce del potere di accertamento unilaterale che la norma attribuisce alle amministrazioni aggiudicatrici.
A tale quesito, richiamando ex art.3 Cost. alcuni principi giurisprudenziali relativi alle fattispecie di esclusione previste dall’art.38 lettere g) e i) in materia di correntezza contributiva e fiscale, il primo giudice rispose ritenendo che non era legittima l’esclusione dalla gara nel caso in cui l’atto relativo all’accertamento delle pregresse violazioni verificatesi in sede di esecuzione di precedenti contratti era oggetto di contestazione. Ciò in quanto sussiste la necessità di contemperare le esigenze di buon andamento della P.A. le quali ostano a che partecipino alle gare ad evidenza pubblica imprese che, in passato, non hanno dato buona prova di sé, con il diritto di difesa che l’art.24 riconosce ad ogni cittadino
E nel caso di specie, alla data di adozione del provvedimento impugnato, la società ricorrente. aveva già notificato alla Provincia la domanda di arbitrato in cui, fra le altre cose, aveva chiesto al Collegio arbitrale di dichiarare la risoluzione del contratto stipulato con l’ente in data 18.10.2006 (che la Provincia aveva risolto con determinazione dirigenziale n. 1621 del 5.12.2007) per esclusiva responsabilità del committente pubblico.
In ragione di quanto precede, il TAR Puglia accolse la domanda impugnatoria, con conseguente annullamento del provvedimento di esclusione della impresa ricorrente dalla gara mentre respinse la domanda risarcitoria in quanto all’esito della apertura del plico contenente l’offerta economica della ricorrente era emerso che la suddetta società non soltanto non sarebbe stata aggiudicataria dell’appalto, ma sarebbe stata esclusa dal prosieguo delle operazioni per offerta anomala.
Con atto di appello notificato il 3.6.2009 la Provincia di Brindisi ha impugnato in parte qua la sentenza sostenendone la erroneità per plurimi motivi.
Qual è il parere dell’adito giudice di appello del Consiglio di Stato?

Venendo al merito, come prima evidenziato, il TAR ha accolto la domanda proposta dalla Ricorrente di primo grado annullando la esclusione della società dalla gara di appalto sull’assunto che “..non sia legittima la esclusione dalla gara nel caso in cui l’atto relativo all’accertamento delle pregresse violazioni verificatesi in sede di esecuzione di precedenti contratti, sia oggetto di contestazione” ritenendo che la domanda di arbitrato notificata dalla società ricorrente in primo grado era sufficiente ad integrare tale contestazione.
Il primo giudice è pervenuto, con una articolata motivazione, alla declaratoria di illegittimità del provvedimento di esclusione disposto dalla provincia di Brindisi attraverso un richiamo alla disciplina posta dal medesimo art.38 comma 1 lett. g) e lett. i) che, ai fini della esclusione dalla partecipazione alle gare di appalto, richiede espressamente che le violazioni commesse dai concorrenti, rispettivamente in materia di imposte e tasse ed in materia contributiva, siano “definitivamente accertate”.
Secondo il primo giudice, pur nella diversa formulazione letterale delle disposizioni di cui sopra, anche con riferimento alla lett. f) dell’art.38 comma 1 non è sufficiente la sussistenza di una pregressa grave negligenza o malafede o errore grave accertati con ogni mezzo di prova da parte della stazione appaltante e dunque non è sufficiente la valutazione che la amministrazione abbia fatto, in sede amministrativa, del comportamento tenuto in altri e precedenti rapporti contrattuali dal soggetto che chieda di partecipare alla nuova procedura selettiva.
4. Tale modo di argomentare tuttavia non viene condiviso dalla Sezione.
La disposizione in esame è stata chiarita dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato che ha rilevato che l'esclusione della ditta che sia incorsa in grave negligenza o malafede nell'esecuzione di lavori affidati dalla Stazione appaltante, nella vigenza dell’art. 75 comma 1 lett. f ) d.p.r. 21 dicembre 1999 n. 554, ora sostituito dall’art.38 del d.lgs. 163 del 2006, non presuppone il definitivo accertamento di tale comportamento, essendo sufficiente la valutazione fatta dalla stessa amministrazione col richiamo per relationem all'atto con cui, in altro rapporto contrattuale di appalto, la stessa amministrazione aveva provveduto alla risoluzione per inadempimenti contrattuali. (cfr. Cons. Stato, IV 3092 del 2007; VI Sez. n. 1071 del 2004 e IV Sez. n. 4999 del 2006).
Si tenga poi conto che la domanda di arbitrato che la ricorrente in primo grado aveva notificato alla Provincia di Brindisi e che il primo giudice aveva ritenuto idonea ad integrare una valida contestazione delle pregresse violazioni verificatesi in sede di esecuzione del precedente appalto, era stata notificata a distanza di quattro mesi dalla determinazione dirigenziale n.1621 del 5.12. 2007 con la quale la stazione appaltante aveva risolto il precedente contratto di appalto con la Ricorrente di primo grado.
Nella suddetta iniziativa la ricorrente chiedeva la risoluzione del contratto di appalto là dove tuttavia la risoluzione era già avvenuta con la determinazione sopra richiamata che non era stata impugnata nei termini e nelle sedi opportune

A cura di Sonia Lazzini
Riportiamo qui di seguito la decisione numero 296 del 27 gennaio 2010 emessa dal Consiglio di Stato