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Modalità di presentazione della cauzione provvisoria in caso di Ati

Pubblicato il 16/03/2009
Pubblicato in: Sentenze

Attenzione a come vengono imposte, dalla lex specialis di gara, le modalità di presentazione della cauzione provvisoria in caso di Ati: la previsione della lex specialis che ammette la costituzione della polizza da parte  della sola mandataria non  può essere considerata illegittima sulla base del principio espresso dall?Adunanza Plenaria con la decisione n. 8/2005 (in base al quale negli appalti di lavori la polizza fideiussoria deve essere intestata anche alle mandanti)._I PRINCIPI ESPRESSI IN QUESTA DECISIONE POTEVANO VALERE PRIMA DELL?OBBLIGO DI CUI ALL?ARTICOLO 75 DEL CODICE DEI CONTRATTI.

E’ oggetto di appello la sentenza con la quale i Primi Giudici hanno accolto il ricorso proposto dal raggruppamento appellato avverso il provvedimento che ne ha disposto l’esclusione dalla procedura in ragione dell’omessa sottoscrizione della cauzione provvisoria da parte di tutte le imprese facenti parte dell’associazione temporanea: qual è il parere del Consiglio di Stato?

L'appello è infondato.La Sezione conviene con il primo giudice che assume rilievo dirimente, nel caso di specie, la non equivoca prescrizione recata, con riguardo alla polizza cauzionale, dall?art. 34, punto i), del capitolato speciale, secondo cui ?in caso di Raggruppamenti di prestatori di servizio la cauzione provvisoria dovrà essere prestata dall?impresa designata quale capogruppo?._Trattasi di una previsione chiara, non suscettibile di interpretazioni plurivoche, che ha ingenerato nel raggruppamento che ha proposto il ricorso in primo grado l?affidamento in ordine alla possibilità che la cauzione provvisoria fosse costituita dalla sola capogruppo. Se a tale elemento si aggiunge il pacifico principio pretorio che esclude la disapplicabilità, da parte della stazione appaltante, delle regole stabilite in seno alla lex specialis, si deve concludere per l?illegittimità dell?esclusione comminata in sede di gara in ragione dell?omessa prestazione della cauzione da parte di tutti i soggetti componenti il raggruppamento, essendo per converso praticabile la via della regolarizzazione di una lacuna indotta dagli stessi atti dell?amministrazione..

(Consiglio di Stato con la decisione  numero 1470  del 12 marzo 2009)

Qual è il corretto testo di una polizza provvisoria in caso di Ati?

E' assolutamente corretta una polizza provvisoria intestata a entrambe le imprese costituenti l?ATI e contenente esplicitamente l?impegno del Garante nei confronti della Stazione appaltante, nei limiti della somma garantita, al pagamento delle somme dovute dal contraente per il mancato adempimento degli obblighi inerenti alla partecipazione alla gara di cui alla scheda tecnica e a rilasciare la garanzia fidejussoria per la cauzione definitiva prevista dall?art. 30 comma 2 della L. n. 109 del 1994, ovvero per il mancato o inesatto adempimento degli obblighi contrattuali

(Tar Calabria, Catanzaro con la sentenza numero 197 del 14 marzo 2007)

Si può considerare pacifico che per ciascuna offerta debba essere prestata una sola cauzione provvisoria, e non tante quanti sono i membri del raggruppamento offerente ma, per la nota regola del sorteggio, la fideiussione deve essere intestata (basta anche nell?oggetto) a tutte le imprese interessate e non solo alla capogruppo

E' in virtù della norma del sorteggio di cui all?articolo 48 del decreto legislativo 163/2006 smi che nel caso di partecipazione ad una gara di appalto di un raggruppamento temporaneo di imprese costituendo, la polizza fideiussoria mediante la quale viene costituita la cauzione provvisoria deve essere necessariamente intestata, a pena di esclusione, non già alla sola capogruppo designata, ma anche alle mandanti. Diversamente opinando, verrebbe a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante, per tutte le volte l'inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma dalle mandanti. Pertanto, il fidejussore, per assicurare in modo pieno l'operatività della garanzia di fronte ai possibili inadempimenti (coperti dalla cauzione provvisoria), deve richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese, identificandole singolarmente e contestualmente e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara, pena l'esclusione dal procedimento

(Tar Umbria, Perugia con la sentenza numero 216 del 3 marzo 2007)

Bisogna fare ricorso contro tutti gli atti che riguardano l'Ati

Un Ati viene esclusa per mancata osservanza di prescrizioni formali inerenti la documentazione e la costituzione della cauzione provvisoria ma oppone ricorso solo verso gli atti di gara in quanto apparentemente in contrasto con  principi di trasparenza e par condicio relativamente all?operato dell?organo di  gara: il giudice amministrativo considera inammissibile il ricorso perché non c'è traccia di alcuna doglianza anche avverso l?atto di esclusione.

(Tar Campania, Napoli con la sentenza numero 5332 del 17 maggio 2007)

In caso di errore della presentazione della cauzione provvisoria di un?Ati in abbinamento all?offerta, la stessa può essere ripresentata dall'aggiudicataria provvisoria?

In caso di partecipazione soggettivamente composita, la garanzia fideiussoria deve concernere espressamente tutti i soggetti che intendono partecipare all?associazione temporanea candidata all?aggiudicazione di una pubblica gara (mandante e mandataria); in caso di garanzia non idonea, non può essere invocato il potere di richiedere integrazioni documentali, attinendo la polizza fideiussoria ad un elemento essenziale dell?offerta, previsto a pena di esclusione

(Tar Campania, Napoli con la sentenza numero 15605 del 29 novembre 2007)

Legittima esclusione di un'Ati per aver presentato una cauzione provvisoria non consona ai dettami della lex specialis di gara

Qualora nel bando venga richiesto che <?la cauzione provvisoria di cui al punto III.1.1. del Bando di gara dovrà essere presentata (i) in caso di R.T.I. costituito, dalla Impresa mandataria (ii) in caso R.T.I. costituendo, da una delle Imprese raggruppande e dovrà, a pena di esclusione, espressamente garantire ciascuna delle imprese in promessa di raggruppamento, individuandole singolarmente e contestualmente; (iii) in caso di Consorzio dal Consorzio medesimo?.> non è sufficiente la dicitura secondo la quale il garante <dichiara di costituirsi, come con il presente atto si costituisce, fideiussore nell?interesse della capogruppo della Associazione Temporanea di Imprese tra capogruppo, e le due  mandanti (debitamente indicate) fino alla concorrenza di Euro 560.000,00 (?) quale garanzia per l?esatto adempimento degli obblighi contrattuali relativi alla partecipazione della gara di cui in premessa?).>

(Tar Lazio, Roma con la sentenza numero 2470 del 18 marzo 2008)

In caso di Ati, come deve essere intestata la garanzia provvisoria?Nel caso in cui siano elencate tutte le imprese quali obbligate principali, è sufficiente la firma della capogruppo?

Quanto alla sottoscrizione della polizza risponde ad un principio di economicità e di speditezza della procedura, largamente condiviso dalla giurisprudenza amministrativa, il ritenere sufficiente la sottoscrizione della polizza fideiussoria da parte della sola impresa mandataria e non anche delle imprese mandanti, ove la polizza stessa indichi chiaramente tutti i soggetti il cui eventuale inadempimento viene garantito

(Tar Emilia Romagna, Bologna con la sentenza numero 1253 del 3 aprile  2008)

Deve essere obbligatoriamente esclusa un?Ati la cui cauzione provvisoria risulta intestata alla sola capogruppo? Tale principio è valido anche se la polizza provvisoria è stata presentata come da Dm 123/2004?

 In caso di costituendi raggruppamenti temporanei di imprese, la fideiussione a garanzia dell'offerta, un tempo prescritta dall'art. 30 della legge n. 109/1994 ed ora dall'art. 75, comma 8 del D.Lgs. n. 163/2006 e nell?ordinamento del Friuli Venezia Giulia dall'art. 30, comma 1 della legge regionale n. 14/2002 e s.m.i., deve coprire il rischio relativo ad irregolarità commesse nella fase che precede la stipulazione del contratto non solo dall'impresa indicata come capogruppo ma anche dalle imprese mandanti: il difetto di garanzia di queste ultime determina l'esclusione dalla gara anche in assenza di un'espressa previsione di esclusione, atteso che la prestazione di idonea cauzione provvisoria è da considerarsi adempimento essenziale_ e ancora più deve essere confermata l?esclusione in quanto, sulla base di un apposito schema - tipo approvato dal D.M. Attività Produttive n. 123 del 12.3.2004, ai sensi del D.Lgs. n. 163 del 12.4.2006, il Contraente è l?obbligato principale che stipula con il Garante la garanzia fideiussoria e la fideiussione è la garanzia fideiussoria con cui il Garante si obbliga personalmente con il committente garantendo l'adempimento di un'obbligazione del contraente (punto 2 del decreto): da ciò si desume che la Compagnia di Assicurazioni  si è impegnata a garantire con polizza fideiussoria non qualunque soggetto che compaia nel contratto, ma solo quello che è trascritto nell'apposita casella "Contraente", in cui figura solo la capogruppo. e non la mandante.

(Tar Friuli Venezia Giulia, Trieste con la sentenza numero 252 del 21 aprile  2008)

Anche se la cauzione provvisoria contiene le clausole di ?preventiva escussione? e di ?pagamento a semplice richiesta scritta?, il fatto che comunque sia intestata alla sola capogruppo è comunque fonte di esclusione dalla procedura?e? corretto affermare che debbano essere garantite tutte le imprese associande, che durante la gara operano individualmente e responsabilmente nell'assolvimento degli impegni connessi alla partecipazione alla gara?

Risulta dunque ininfluente dedurre che la cauzione stessa contenga le clausole di pagamento ?a prima richiesta?, di esclusione del previo consenso del garantito e della facoltà di quest?ultimo di proporre eccezioni, nonché di rinuncia da parte del garante ad opporre eccezioni in ordine al pagamento -del resto anch?esse previste dal capitolato condizioni (punto 3)- che, comunque, non esimevano le ditte partecipanti nella veste di costituende ATI dall?obbligo del necessario richiamo, nella garanzia prodotta, alla natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese, singolarmente identificate._ La questione è stata già affrontata dall?Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che ha affermato che, nel caso di partecipazione ad una gara di appalto di una costituenda ATI, la polizza fideiussoria, mediante la quale viene costituita la cauzione provvisoria, deve essere necessariamente intestata, a pena di esclusione, non solo alla capogruppo designata ma anche alle mandanti _Un tanto perché ?in presenza di una ATI costituenda, il soggetto garantito non è la ATI nel suo complesso (non essendo ancora costituita) e non è neppure la sola capogruppo designata. Garantite sono tutte le imprese associande, che durante la gara operano individualmente e responsabilmente nell?assolvimento degli impegni connessi alla partecipazione alla gara?.?._In sostanza, la giurisprudenza ha affermato che le obbligazioni ad attuazione congiunta, da garantire con la cauzione provvisoria, sono, nel caso di ATI costituende, sia quella finale della capogruppo alla sottoscrizione del contratto, sia quella propedeutica delle mandanti di conferire, dopo l?aggiudicazione del contratto, il mandato collettivo alla designata capogruppo, in difetto del quale il contratto non potrebbe essere stipulato._Da un tanto consegue che il fideiussore deve richiamare espressamente la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese, identificandole singolarmente, in modo tale che venga garantita non solo l?eventuale mancata sottoscrizione del contratto ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara.

(Tar Provincia Autonoma di Bolzano con la sentenza numero 178 del 16 maggio  2008)

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