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merita condivisione la declaratoria di inammissibilità pronunciata dal Giudice di prime cure in ragione...

Pubblicato il 23/07/2010
Pubblicato in: Sentenze
Per il Consiglio di Stato  merita condivisione la declaratoria di inammissibilità pronunciata dal Giudice di prime cure in ragione della mancata presentazione, da parte della società ricorrente, di domanda di partecipazione alla gara

alla stregua di un indirizzo giurisprudenziale meritevole di condivisione (da ultimo Cons. Stato, sez. V, n. 102/2009), la domanda giudiziale volta alla caducazione degli atti di una procedura concorsuale di cui si contesti la legittimità presuppone che l'attore qualifichi e differenzi il proprio interesse in termini di attualità e concretezza ex art. 100 cod. proc. civ. rispetto a quello della generalità dei consociati mediante la proposizione di una domanda di partecipazione alla gara o la formulazione della propria offerta;

l'interesse tutelato in sede di ricorso giurisdizionale non può essere, infatti, quello generico al rifacimento della gara, proprio di tutte le imprese rimaste estranee al procedimento, bensì quello specifico ad una partecipazione finalizzata all'ottenimento dell'aggiudicazione, cui possono aspirare soltanto i partecipanti alla gara medesima, anche attraverso l'eliminazione di clausole eventualmente lesive.

alla stregua dell’insegnamento dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio (decisione 29 gennaio 2003 n. 1), salvi i casi di clausole univoche oggettivamente ed immediatamente escludenti, i bandi di gara e le lettere di invito vanno di regola impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell'interessato;
non giova alla parte appellante il richiamo al recente, e non ancora consolidato, orientamento ermeneutico che esclude la necessità della presentazione della domanda di partecipazione in caso di contestazione di clausole che in radice precludano la partecipazione alla procedura (cfr.Cons Stato, sez. IV, 23 marzo 2010 , n. 1705), in quanto la clausola nella specie contestata, che individua la categoria prevalente OS6, invece che la categoria OG1, non costituisce norma immediatamente ed univocamente diretta a sancire l’esclusione della ricorrente dalla procedura di gara;

 rilevato infatti, che in forza dell’interpretazione offerta dall’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici (determinazione n. 8 del 7 maggio 2002), ai sensi dell’art. articolo 74, comma 3, del DPR 554/1999, ai bandi di gara indetti per l'affidamento di appalti di lavori che prevedano come categoria prevalente la categoria specializzata OS6 (Finiture di opere generali in materiali lignei, plastici, metallici e vetrosi ), possono partecipare, oltre alle imprese qualificate nella categoria di opera specializzata prevalente, anche le imprese qualificate nella categoria di opera generale OG1, trattandosi di categorie specializzate sono a qualificazione non obbligatoria e, pertanto, eseguibili dall'aggiudicatario ancorché privo delle relative qualificazioni mentre solo al fine di i evitare contestazioni è necessario prevedere tale possibilità nel bando;
reputato, in definitiva, che la disciplina di gara non recava una clausola univocamente escludente, con la conseguenza che, alla stregua dei principi precedentemente esposti, la società ricorrente avrebbe dovuto presentare domanda di partecipazione al fine di qualificare e differenziare la propria posizione onde contestare gli atti con cui l’amministrazione fosse addivenuta ad un’interpretazione restrittiva, con effetti prelusivi, della disciplina di gara;
Reputato, quindi, che l’appello merita reiezione, mentre sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio;

a cura di Sonia Lazzini
riportiamo qui di seguito la decisione numero 4481 del 12 luglio 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato
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