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mancata dimostrazione di cui requisito di capacità tecnica-organizzativa

Pubblicato il 25/01/2010
Pubblicato in: Sentenze
Legittima escussione della cauzione provvisoria per mancata dimostrazione di cui requisito di capacità tecnica-organizzativa ovvero <di aver avuto alle proprie dipendenze nel triennio 2004-2006 un numero medio annuo di almeno un dirigente>

Presunta violazione dell’articolo 48 del codice dei contratti: deve essere impugnata e censura la richiesta, inoltrata alle componenti dell’a.t.i. costituenda risultata aggiudicataria provvisoria,  che impone, a dimostrazione del requisito dichiarato, la presentazione esclusivamente d’una documentazione (contratto dirigenziale o modelli DM-10 dimostrativi dell’esistenza di dipendenti inquadrati con detta qualifica) di cui le ricorrenti non disponevano nè potevano disporre, in quanto la detto atto produce già da solo un arresto procedimentale definitivo a carico della sfera giuridica delle ricorrenti

Pur prescindendo dalla prescrizione, contenuta nella nota del Dirigente Ufficio Provveditorato e Patrimonio Regione Basilicata prot. n. 214155 del 3.11.2008 (con la quale venivano richiesti, ai sensi dell’art. 48 co.2 cit., alle ricorrenti, aggiudicatarie provvisorie del lotto 1 i documenti comprovanti i requisiti dichiarati), secondo cui il requisito di capacità tecnica-organizzativa, di aver avuto alle proprie dipendenze nel triennio 2004-2006 un numero medio annuo di almeno un dirigente, poteva essere dimostrato soltanto con la presentazione in “originale o copia autentica dei modelli DM-10 relativi agli anni 2004-2005-2006” o “in alternativa” con la presentazione in “originale o copia autenticata nei modi di legge dei contratti dirigenziali in essere nel periodo 2004-2006”, il Tribunale rileva che le ricorrenti non hanno provato in alcun altro modo di possedere il suddetto requisito di capacità tecnico-organizzativa, tenuto conto che: a) il punto 6.2 del Disciplinare di gara si riferiva espressamente ai dipendenti dei concorrenti, inquadrati formalmente nella qualifica dirigenziale, per cui nella specie non possono avere alcun rilievo sia le mansioni effettivamente svolte da dipendenti diversamente inquadrati (p.e. come quadri) e/o da amministratori delle ricorrenti sia eventuali atti di delega rilasciati dai legali rappresentanti della società.

Ricorso per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, 1.-della determina dirigenziale della Regione Basilicata n.71 dell’8/1/09 con la quale le ricorrenti sono state escluse dalla procedura ristretta per l’affidamento del servizio di pulizia degli uffici regionali con contestuale incameramento della cauzione provvisoria e la parallela segnalazione del fatto all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici;
.-della determinazione dirigenziale regionale nella parte in cui conferma l’esclusione e le relative conseguenze pregiudizievoli;
3.-ove occorra, dei seguenti atti:
-verbale di istruttoria n.1 del 29/12/08 con cui la commissione ha ritenuto non sufficiente e inidonea la documentazione prodotta dalle ricorrenti, sancendone l’esclusione;
-la nota del 3/11/08 del dirigente regionale nella parte in cui sono stati per la prima volta indicati i presupposti documentali occorrenti per comprovare il numero medio annuo di dirigenti;
-il bando di gara nella parte in cui omette di specificare, ex art. 48 comma 1 d. lgs. n. 163/06 la documentazione richiesta ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa;
-l’eventuale aggiudicazione dell’appalto ad oggi non nota
nonché per la condanna
dell’Amministrazione a risarcire i danni subiti e subendi dalla ricorrente, tramite reintegrazione in forma specifica mediante l’aggiudicazione della commessa oppure, soltanto per la parte del servizio che risulti eventualmente già effettuata da terzi al momento della pronuncia di merito e fatta salva l’aggiudicazione formale ai fini curriculari tramite la refusione per equivalente con pagamento d’una somma da determinarsi in corso di causa tenendo conto delle spese di partecipazione (da quantificarsi secondo equità) nonché del mancato utile (da quantificarsi sulla base del 10% dell’importo a base di gara e della durata dell’esecuzione del servizio da parte di terzi).
Si sostiene che non erano univoche le interpretazioni possibili in relazione al requisito previsto dal bando e dal disciplinare in modo generico di possesso del requisito del dirigente nel citato triennio. Solo in sede di richiesta di documenti la richiesta veniva resa specifica ed emergeva la necessità del contratto dirigenziale.
qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

Può prescindersi dall’esame delle eccezioni sollevate dall’Amministrazione dato che il ricorso è infondato.
Con riferimento al primo motivo deve premettersi che il punto 6.1 del Disciplinare di gara prevedeva come requisito di ammissione di capacità tecnica-organizzativa che i candidati dovessero “comprovare” di aver avuto alle proprie dipendenze nel triennio 2004-2006 un numero medio annuo di almeno 28 operai, addetti al servizio di pulizia, con la puntualizzazione che, in caso di ATI, il 50% di tale requisito dovesse essere posseduto dalla mandataria ed il 25% di tale requisito da ogni società mandante. Invece il punto 6.2 del Disciplinare di gara prevedeva come requisito di ammissione di capacità tecnica-organizzativa che i candidati dovessero “comprovare” di aver avuto alle proprie dipendenze nel triennio 2004-2006 un numero medio annuo di almeno un dirigente, ma tale clausola del Disciplinare di gara non specificava, se, in caso di ATI, tale requisito dovesse essere posseduto dalla mandataria o poteva essere posseduto anche solo dalla mandante o da una delle mandanti, per cui deve ritenersi che quest’ultimo requisito potesse essere posseduto indifferentemente sia dalla mandataria che dalla mandante o da una delle mandanti. Inoltre, il punto 10.3 del Disciplinare di gara stabiliva che alla domanda di partecipazione, dovesse allegarsi, a pena di esclusione, una dichiarazione sostitutiva ex artt. 46 e 47 DPR n. 445/2000, attestante il possesso dei requisiti di ordine generale ex art. 38, comma 1, D. Lg.vo n. 163/2006 ed il possesso degli altri requisiti di ammissione di capacità economico-finanziaria e di capacità tecnica-organizzativa, previsti dalla lex specialis di gara.
RICORRENTE ed Euroservice avevano dichiarato in domanda di possedere, nel triennio considerato, rispettivamente, 2 e 3 dirigenti. Senonchè l’Amministrazione, col provvedimento impugnato, ha precisato che dall’esame della documentazione prodotta è emerso che il possesso del requisito in parola non sarebbe stato confermato e che anzi risulterebbe la “totale assenza di dirigenti impiegati” nel triennio considerato. Per la precisione, dal verbale di istruttoria n. 1 del 29/12/08 (pagg. 3-5) è emerso, quanto alla RICORRENTE, che dall’esame dei modelli DM10-2 esibiti non risulta alcun dirigente impiegato nel citato triennio e che la circostanza (evincibile, su indicazione della istante, mediante rinvio alla documentazione trasmessa per il lotto n.2) che le due unità dichiarate erano state assunte con la qualifica di quadri conferma che il requisito richiesto non può dimostrarsi attraverso il numero di quadri “i quali, in base al CCNL di settore vanno annoverati tra gli impiegati dell’impresa e non fra i dirigenti. Anche la codificazione INPS per i modelli DM10-2, attribuiscono il codice 2 per le qualifiche di impiegati e quadri ed il codice 3 per la qualifica di dirigente opera una netta distinzione tra quadri e dirigenti”, distinzione questa fatta pure dal codice civile all’articolo 2095 (categorie di prestatori di lavoro). A seguito dell’acquisizione di copia di bilanci dell’impresa relativi al detto triennio l’ufficio regionale accertava pure l’assenza di dirigenti nell’organico aziendale nel periodo considerato.
Relativamente ad Euroservice s.r.l., la stessa aveva prodotto copia d’un verbale di assemblea del 28/4/97, nel corso della quale era stato conferito all’amministratore unico Costanzo Luciano l’incarico di “direttore tecnico aziendale- ruolo dirigenziale” con clausola di gratuità della prestazione essendo stati ricompresi i compensi inerenti l’esercizio di detta funzione nell’ambito degli emolumenti annualmente percepiti dal Costanzo in qualità di amministratore unico.
In sede istruttoria tale documentazione veniva giudicata inidonea a comprovare il possesso del requisito in parola in quanto il documento prodotto comprovava soltanto l’attribuzione dell’incarico ma non anche il suo svolgimento nel periodo 2004/2006, né comprovava la sussistenza d’un rapporto di lavoro subordinato con la qualifica di dirigente nel medesimo periodo. Anche per questa società l’esame dei bilanci riferiti al triennio considerato, acquisiti presso la Camera di Commercio aveva confermato l’assenza di dirigenti in organico.
Occorre poi passare al secondo motivo di gravame che è inammissibile atteso chè lo stesso, volto a denunciare la violazione dell’art. 48 co.1 del codice dei contratti (che prescrive che la documentazione da presentare a comprova dei requisiti dichiarati deve essere indicata nel bando o nella lettera-invito) doveva essere proposto mediante tempestiva impugnativa della nota prot. n. 214155 del 3/11/08 con cui, nell’esercizio del potere di verifica, l’Amministrazione richiedeva l’invio dei modelli DM-10 relativi al triennio considerato o in alternativa i contratti dirigenziali in essere nello stesso periodo; ciò in quanto la richiesta, inoltrata alle componenti dell’a.t.i. costituenda risultata aggiudicataria provvisoria, imponendo, a dimostrazione del requisito dichiarato, la presentazione esclusivamente d’una documentazione (contratto dirigenziale o modelli DM-10 dimostrativi dell’esistenza di dipendenti inquadrati con detta qualifica) di cui le ricorrenti non disponevano nè potevano disporre, produceva già da solo un arresto procedimentale definitivo a carico della sfera giuridica delle ricorrenti che doveva essere tempestivamente impugnato e censurato.

Merita di essere segnalata la sentenza numero 5 del 19  gennaio 2010, emessa dal Tar Basilicata, Potenza ed in particolare il seguente passaggio

< Infatti, secondo il Collegio, le parole “dirigenti dell’impresa, impiegati negli ultimi tre ani (2004-2005-2006)”, contenute nel suddetto punto 6.2 del Disciplinare di gara, non possono essere interpretate nel senso di dipendenti dell’impresa, assunti ed inquadrati con qualifica sub dirigenziale, ma che hanno espletato negli anni 2004, 2005 e 2006 alcune delle mansioni dirigenziali in via di fatto od anche mediante apposito incarico formale in quanto risulta evidente che la clausola del Disciplinare di gara in commento intendeva riferirsi a persone che erano state formalmente investite della carica dirigenziale, cioè che svolgevano funzioni caratterizzate da un elevato grado di autonomia e potere decisionale ed esercitavano il potere di direzione su tutti gli altri lavoratori, non avendo altri superiori gerarchici all’infuori del datore di lavoro, per cui nel caso di lavoratori subordinati non poteva prescindersi dal formale inquadramento nella qualifica dirigenziale (come tale espressamente prevista dalla legge all’art. 2095 c.c. che, fra le quattro categorie di prestatori di lavoro subordinato ivi indicate, include espressamente i “dirigenti”), poiché un lavoratore subordinato può svolgere effettivamente tutte le suddette funzioni dirigenziali, soltanto se in possesso della formale qualifica dirigenziale, oltretutto regolarmente prevista dai contratti collettivi di lavoro.
Comunque, ammesso pure e non concesso che nell’ambito oggettivo della locuzione “dirigenti dell’impresa, impiegati negli ultimi tre anni (2004-2005-2006)” avesse potuto trovare collocazione l’amministratore unico d’una società di capitale che svolgesse effettivamente non solo le funzioni di preposto alla gestione tecnica ex art. 2, comma 2, D.M. n. 274/1997 (tale norma statuisce che le imprese di pulizia devono avere un preposto alla gestione tecnica, che “non può essere un consulente o un professionista esterno”), ma anche le sopra descritte funzioni dirigenziali, va ribadito che la società ricorrente RICORRENTE DUE, nella specie, non ha dimostrato che il sig. Luciano Costanzo, nominato dall’assemblea “direttore tecnico-aziendale- ruolo dirigenziale” abbia effettivamente svolto nel triennio considerato, tali funzioni, conferite nel lontano 1997. Al riguardo va detto che, benchè tale circostanza sia stata puntualmente rilevata dal responsabile del procedimento all’esito dell’istruttoria effettuata e posta a base dell’atto impugnato, non risulta tuttavia specificamente contestata con una specifica censura in ricorso.
Per completezza può, sul punto, aggiungersi che il conferimento delle funzioni di direttore tecnico può trovare rilievo solo se conforme alle norme del d.m. 7/7/97 n. 274 che, all’articolo 2 commi 2 e 3, nel prevedere la preposizione alla gestione tecnica di una persona “ad hoc”, richiede però a quest’ultima il possesso di vari requisiti (assolvimento obbligo scolastico ed esperienza professionale pregressa nel settore specifico, attestato di qualifica a carattere tecnico attinente l’attività in parola, diploma di istruzione secondaria superiore in materia tecnica omogenea all’attività e diploma universitario o di laurea in materia tecnica utile per l’attività di pulizia).>

A cura di Sonia Lazzini
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