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manca nel codice appalti una norma che preveda in caso di cessione d’azienda un obbligo specifico di

Pubblicato il 31/05/2010
Pubblicato in: Sentenze
manca nel codice appalti una norma, con effetto preclusivo, che preveda in caso di cessione d’azienda un obbligo specifico di dichiarazioni in ordine ai requisiti soggettivi della cedente riferita sia agli amministratori e direttori tecnici della cedente sia ai debiti tributari e previdenziali dalla stessa contratti, mentre l’art.51 del codice si occupa della sola ipotesi di cessione del ramo di azienda successiva alla aggiudicazione della gara

in assenza di tale norma e per il principio di soggettività e personalità della responsabilità non può essere esclusa l’impresa cessionaria del ramo d’azienda che non abbia presentato le relative dichiarazioni in ordine alla posizione della cedente..

la dichiarazione di cui all'art. 17, l. 12 marzo 1999 n. 68, in materia di tutela dei disabili, costituisce requisito di partecipazione alla gara; ne consegue che la omissione di detta dichiarazione costituisce causa di esclusione per la forza cogente propria della legge, anche se non richiamata dalla lex specialis

In ordine alla regolarità contributiva stabilisce l’art. 38, primo comma, lett. g), del d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163, che “sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti che hanno commesso violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti”._Analoga previsione è posta all’art. 38, primo comma, lettera i) quanto alle violazioni di carattere previdenziale ed assistenziale._In materia di procedure ad evidenza pubblica, le clausole di esclusione poste dalla legge o dal bando in ordine alle dichiarazioni cui è tenuta la impresa partecipante alla gara sono di stretta interpretazione dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l’esigenza della più ampia partecipazione (tra molte: Cons. Stato, sez. V, 28 settembre 2005 n. 5194; V, 13 gennaio 2005 n. 82; IV, 15 giugno 2004 n. 3903; VI, 2 aprile 2003 n. 1709).

Pertanto le norme di legge e di bando che disciplinano i requisiti soggettivi di partecipazione alle gare pubbliche devono essere interpretate nel rispetto del principio di tipicità e tassatività delle ipotesi di esclusione che di per sé costituiscono fattispecie di restrizione della libertà di iniziativa economica tutelata dall’art. 41 della Costituzione, oltre che dal Trattato comunitario.
Esattamente il TAR ha rilevato che manca nel codice appalti una norma, con effetto preclusivo, che preveda in caso di cessione d’azienda un obbligo specifico di dichiarazioni in ordine ai requisiti soggettivi della cedente riferita sia agli amministratori e direttori tecnici della cedente sia ai debiti tributari e previdenziali dalla stessa contratti, mentre l’art.51 del codice si occupa della sola ipotesi di cessione del ramo di azienda successiva alla aggiudicazione della gara.
Ne discende che in assenza di tale norma e per il principio di soggettività e personalità della responsabilità non può essere esclusa l’impresa cessionaria del ramo d’azienda che non abbia presentato le relative dichiarazioni in ordine alla posizione della cedente..
E’ necessario ora esaminare il motivo dedotto dalla società appellata in primo grado ed accolto dal TAR con il quale la società Ricorrente è stata esclusa dalla procedura di gara per mancata presentazione della dichiarazione concernente il diritto al lavoro dei disabili.
Le argomentazioni del TAR meritano conferma.
Viene iln rilievo l'art. 17 della L. 12 marzo 1999 n. 68 che prevede che le imprese, sia pubbliche sia private, qualora partecipino a bandi gare per appalti pubblici o intrattengano rapporti convenzionali o di concessione con pubbliche amministrazioni, sono tenute a presentare preventivamente alle stesse la dichiarazione del legale rappresentante che attesti di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili. Al riguardo la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha costantemente rilevato che la dichiarazione di cui all'art. 17, l. 12 marzo 1999 n. 68, in materia di tutela dei disabili, costituisce requisito di partecipazione alla gara; ne consegue che la omissione di detta dichiarazione costituisce causa di esclusione per la forza cogente propria della legge, anche se non richiamata dalla lex specialis (Cons. Stato , sez. V, 10 gennaio 2007 n. 33; V, 24 gennaio 2007 n.256; IV, 14 maggio 2004 n.3148; V, 6 luglio 2002 n.3733).

A cura di Sonia LAzzini
Riportiamo qui di seguito la decisione numero 3213 del 21  maggio 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato
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