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L’ipotizzata possibilità di rinunciare all’avvalimento originariamente dichiarato deve, pertanto, escludersi, perché...

Pubblicato il 20/04/2010
Pubblicato in: Sentenze

L’ipotizzata possibilità di rinunciare all’avvalimento originariamente dichiarato deve, pertanto, escludersi, perché tale rinuncia determinerebbe la possibilità di partecipare ad una gara pur in assenza dei prescritti requisiti di fatturato, solo perché risultano poi concretamente sussistenti i requisiti per eseguire l’appalto con riferimento ai lotti aggiudicati

Al contrario, requisiti di partecipazione e requisiti di aggiudicazione vanno valutati separatamente e la mancanza dei primi non può essere sanata dalla presenza dei secondi.

Del resto, tramite la dichiarazione di avvalimento, l’odierna appellante ha comunque avuto un non trascurabile vantaggio, consistente nella possibilità di aggiudicarsi un numero maggiore di lotti. Tale vantaggio (di cui l’impresa ha goduto nel momento stesso in cui è stata ammessa a partecipare per tutti i lotti per i quali ha formulato l’offerta) che incide sulla tutela della concorrenza, perché modifica le possibilità di aggiudicazione di ciascuna impresa, ha come naturale contropartita l’assunzione del rischio che l’impresa ausiliaria sia priva di requisiti di partecipazione e possa, pertanto, compromettere l’aggiudicazione anche di quei lotti con riferimento ai quali l’impresa ausiliata avrebbe potuto partecipare da sola.

Con nota del 19 maggio 2009 Trenitalia comunicava alla ricorrente l’inefficacia dei provvedimenti di aggiudicazione definitiva alla ricorrente dei lotti 5 e 6, in quanto “è stata accertata in capo all’Impresa ausiliaria la sussistenza della causa ostativa di cui all’art. 38, comma 1, lettera i) del DLgs 163/2006 e, pertanto – considerato quanto previsto dall’art. 49, comma 2, lettera b) – l’inammissibilità dell’avvalimento prestato, con conseguente difetto dei requisiti di partecipazione in capo a codesta Società”.
Con ricorso proposto innanzi al T.a.r. Lazio, la società ricorrente ha impugnato, chiedendone l’annullamento, il provvedimento che disponeva l’inefficacia dell’aggiudicazione in suo favore, nonché i provvedimenti di aggiudicazione dei lotti nn. 5 e 6 e tutti gli atti comunque connessi.
Con la sentenza di estremi indicati in epigrafe il T.a.r. ha respinto il ricorso.
8. Avverso tale decisione la  ricorrente. ha proposto appello chiedendone la riforma.
Le censure proposte dalla ricorrente avverso tale provvedimento possono essere così sintetizzate:
a) l’eventuale causa di esclusone ex art. 38, comma 1, lett. i) in capo alla ditta ausiliaria. non potrebbe assumere alcuna rilevanza in quanto la Ricorrente in relazione ai lotti aggiudicati era in possesso del requisito di fatturato, a prescindere dell’avvalimento. Ciò in quanto Ricorrente avrebbe fatto ricorso all’avvalimento in sede di prequalifica solo al fine di potersi aggiudicare ulteriori lotti, mentre in relazione ai lotti aggiudicati in proprio favore (n. 5 e n. 6), il fatturato specifico della AUSILIARIA sarebbe comunque irrilevante, in quanto il medesimo requisito di fatturato era posseduto in toto dalla sola Ricorrente;
b) l’accertamento della irregolarità contributiva di AUSILIARIA sarebbe illegittimo in quanto Trenitalia: 1) non avrebbe accertato adeguatamente la sussistenza dei presupposti applicativi dell’art. 38, comma 1, lett. i, d.lgs n. 163/2006; 2) non avrebbe compiuto alcuna valutazione sulla “gravità” dell’inadempimento, che invece la norma le imponeva; 3) non avrebbe consentito il contraddittorio con l’impresa.
c) in ogni caso, la AUSILIARIA s.p.a. sarebbe in regola con gli adempimenti prescritti dalla normativa di riferimento in materia oneri previdenziali ed assistenziali, come attestato dal DURC emesso in data 7 maggio 2009, ossia in data antecedente l’adozione del provvedimento impugnato.
d) anche prima del 7 maggio 2009, la posizione contributiva della AUSILIARIA dovrebbe considerarsi comunque regolare, dovendosi escludere che i DURC esibiti da Trenitallia siano significativi di violazioni definitivamente accertate e gravi, anche in considerazione della possibilità di compensare i debiti contributivi verso l’INPS maturati da AUSILIARIA per gli importi anticipati per conto dell’INPS in relazione a trattamenti di integrazione salariale in attuazione degli accordi stipulati con il Ministero del lavoro e delle politiche sociali, nonché con le rappresentazione sindacali, accorsi aventi ad oggetto la c.d. solidarietà difensiva e la c.d. CIGS ai sensi dell’art. 1, comma 5, l. n. 223/1991.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo di appello del Consiglio di Stato?

L’appello non merita accoglimento.
12. Trenitalia ha dichiarato l’inefficacia dell’aggiudicazione disposta a favore di Ricorrente dei lotti nn. 5 e 6, in quanto “è stata accertata in capo all’impresa ausiliaria AUSILIARIA s.p.a. la sussistenza della causa ostativa di cui all’art. 38, comma 1, lett. i) d.lgs. n. 163/2006 e, pertanto – considerato quanto previsto dall’art. 49, comma 2, lett. b) – l’inammissibilità dell’avvalimento prestato, con conseguente difetto di partecipazione in capo a codesta Società”.
Il primo motivo di ricorso, con cui si sostiene l’irrilevanza dell’avvalimento (e, quindi, della eventualmente carenza dei requisiti in capo all’impresa ausiliaria) non può essere condiviso perché introduce una inammissibile separazione tra requisiti di partecipazione alla gara e requisiti di aggiudicazione, portando alla conclusione, certamente inacettabile, secondo cui l’eventuale carenza di un requisito di partecipazione può ritenersi superata se, comunque, risultano sussistenti i requisiti di aggiudicazione.
Nel caso di specie, è vero che la Ricorrente s.r.l. aveva un fatturato sufficiente per partecipare alla gara relativa ai lotti n. 5 e n. 6 (che poi si è aggiudicata). E’ pacifico, tuttavia, che l’appellante abbia presentato un’offerta per altri lotti, all’aggiudicazione dei quali non avrebbe potuto concorrere senza avvalersi del fatturato di AUSILIARIA.
Per stabilire se Ricorrente avesse i requisiti per partecipare alla gara, occorre fare riferimento ai lotti per i quali si è chiesto di partecipare, non a quelli effettivamente aggiudicati. Del resto, se Ricorrente avesse presentato le stesse offerte senza avvalersi di AUSILIARIA sarebbe stata certamente esclusa dalla gara, perché sprovvista del prescritto requisito di fatturato. E’ evidente allora che la partecipazione di AUSILIARIA è stata rilevante, in quanto ha consentito a Ricorrente di partecipare ad una gara, alla quale, altrimenti, non avrebbe potuto partecipare.
L’ipotizzata possibilità di rinunciare all’avvalimento originariamente dichiarato deve, pertanto, escludersi, perché, nella fattispecie oggetto del presente giudizio, tale rinuncia determinerebbe la possibilità di partecipare ad una gara pur in assenza dei prescritti requisiti di fatturato, solo perché risultano poi concretamente sussistenti i requisiti per eseguire l’appalto con riferimento ai lotti aggiudicati. Al contrario, requisiti di partecipazione e requisiti di aggiudicazione vanno valutati separatamente e la mancanza dei primi non può essere sanata dalla presenza dei secondi.
Del resto, tramite la dichiarazione di avvalimento, l’odierna appellante ha comunque avuto un non trascurabile vantaggio, consistente nella possibilità di aggiudicarsi un numero maggiore di lotti. Tale vantaggio (di cui l’impresa ha goduto nel momento stesso in cui è stata ammessa a partecipare per tutti i lotti per i quali ha formulato l’offerta) che incide sulla tutela della concorrenza, perché modifica le possibilità di aggiudicazione di ciascuna impresa, ha come naturale contropartita l’assunzione del rischio che l’impresa ausiliaria sia priva di requisiti di partecipazione e possa, pertanto, compromettere l’aggiudicazione anche di quei lotti con riferimento ai quali l’impresa ausiliata avrebbe potuto partecipare da sola.
13.2. Occorre, quindi, verificare se in capo a AUSILIARIA fosse configurabile la causa di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. i, d.lgs n. 163/2006.
Anche a tale quesito si deve dare risposta positiva.
Con riguardo alle censure concernenti le modalità di accertamento del requisito della regolarità contributiva, non si può non tener conto che attualmente il nostro ordinamento affida un ruolo fondamentale alla certificazione di regolarità contributiva rilasciato dagli enti previdenziali e dalle Casse edili ai sensi dell'art.2 del d.l. 25 settembre 2002, n. 210 , così come modificato dalla legge di conversione 22 novembre 2002, n. 266 e dell'art. 3 , comma 8, lett. b-bis) d.lgs. 14 agosto 1996, n. 494, lettera aggiunta dall'art. 86, comma 10 d.lgs. 10 settembre 2003, n.276.
Il che significa che lo strumento principale per ogni accertamento in tema di regolarità contributiva è ormai la predetta certificazione proveniente dai suddetti organismi, mentre la precedente normativa in materia contenuta nell'art.75 del D.P.R. n. 554 del 1999 deve considerarsi ormai superata.
Il DURC assume la valenza di una dichiarazione di scienza, da collocarsi fra gli atti di certificazione o di attestazione redatti da un pubblico ufficiale ed aventi carattere meramente dichiarativo di dati in possesso della pubblica amministrazione, assistito da pubblica fede ai sensi dell’articolo 2700 c.c., facente pertanto prova fino a querela di falso.
Attesa la natura giuridica del DURC, non residua in capo alla stazione appaltante alcun margine di valutazione o di apprezzamento in ordine ai dati ed alle circostanze in esso contenute (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 1458/2009)

A cura di Sonia Lazzini
Riportiamo qui di seguito la decisione numero 1930 del 6 aprile 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato

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