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L’impegno di un fideiussore (che deve essere abbinato alla cauzione provvisoria) deve provenire da un garante, terzo rispetto al futuro rapporto contrattuale fra committente ed aggiudicatario

l’impegno in questione non poteva essere assunto da una partecipante dell’Ati in quanto trattasi di soggetto che non è terzo rispetto all’A.T.I. stessa e non è abilitato al rilascio della fidejussione.

la fidejussione, ai sensi dell’art. 1936 c.c., è volta a garantire l’adempimento di un’obbligazione altrui e quindi non può essere prestata da un soggetto in favore di se stesso

l’istituto è volto ad assicurare il sostanziale ampliamento della garanzia patrimoniale con l’allargamento del numero dei patrimoni coinvolti nella vicenda dell’eventuale inadempimento.

La società ricorrente impugna gli atti con i quali è stato aggiudicato alla controinteressata ATI tra Controinteressata due S.p.A. e Controinteressata S.p.A. il “servizio di gestione delle procedure relative all’applicazione delle sanzioni derivanti da illeciti amministrativi, di noleggio, installazione e manutenzione di sistemi di rilevamento automatico di violazioni delle norme del C.d.S. (Passaggio con semaforo rosso e limiti massimi di velocità) e gestione del contenzioso” a seguito di gara di appalto con procedura aperta.
La medesima si è classificata al secondo posto della relativa graduatoria.
Allo stato, a seguito della concessione della misura cautelare, il contratto non risulta essere stato stipulato.
la violazione dell’art. 8.1, punto 10, del disciplinare di gara, il quale richiedeva - in applicazione dell’art. 75, comma 8 del D. Lgs. n. 163/2006 - la presentazione, in sede di offerta, a pena di esclusione dalla gara, di un “impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’art. 113 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, qualora il concorrente risultasse affidatario”.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

Va rilevata l’assorbente fondatezza della censura che concerne la violazione dell’art. 8.1, punto 10, del disciplinare di gara, il quale richiedeva - in applicazione dell’art. 75, comma 8 del D. Lgs. n. 163/2006 - la presentazione, in sede di offerta, a pena di esclusione dalla gara, di un “impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’art. 113 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, qualora il concorrente risultasse affidatario”.
In punto di fatto, si rileva che la costituenda A.T.I. Controinteressata due – Controinteressata S.p.A. ha presentato, in allegato all’offerta, una dichiarazione in data 31 luglio 2008 di Controinteressata S.p.A., con la quale la medesima società si è impegnata “a rilasciare apposita garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’articolo 113 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, qualora il partecipante costituendo RTI, composto dalla società mandataria CONTROINTERESSATA DUE S.A. e dall’impesa mandante Controinteressata S.p.A., risultasse affidatario”.
La censura, interpretata con riferimento al contenuto sostanziale, è volta a sostenere che l’impegno in questione non poteva essere assunto da Controinteressata S.p.A., in quanto trattasi di soggetto che non è terzo rispetto all’A.T.I. aggiudicataria e non è abilitato al rilascio della fidejussione.
Essa è fondata.
Infatti, delle due l’una:
a) se la dichiarazione va intesa - secondo una prima prospettazione difensiva della controinteressata - nel senso che Controinteressata S.p.A. si sia impegnata a farsi rilasciare una fidejussione da un altro soggetto imprenditoriale in esito all’aggiudicazione, essa va considerata carente, in quanto la normativa di gara prescrive l’assunzione di un impegno da parte del (futuro) fideiussore;
b) se la dichiarazione va intesa, più propriamente, come espressione di un impegno “a rilasciare” la garanzia, assunto da Controinteressata S.p.A. in proprio, essa è comunque illegittima per quanto qui interessa, in quanto:
- la fidejussione, ai sensi dell’art. 1936 c.c., è volta a garantire l’adempimento di un’obbligazione altrui e quindi non può essere prestata da un soggetto in favore di se stesso;
- neppure appare condivisibile, al riguardo, l’argomento difensivo che fa leva sulla distinzione soggettiva tra l’A.T.I. e le società che vi partecipano, atteso che - in disparte ogni ulteriore possibile considerazione - in questo modo verrebbe formalisticamente elusa la “ratio” dell’istituto, il quale è volto ad assicurare il sostanziale ampliamento della garanzia patrimoniale con l’allargamento del numero dei patrimoni coinvolti nella vicenda dell’eventuale inadempimento.
4. Il ricorso va quindi accolto, con il conseguente annullamento degli atti impugnati, previo assorbimento delle ulteriori censure.

A cura di Sonia LAzzini
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 10911 del 12 maggio 2010 pronunciata dal Tar Lazio, Roma