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L’illegittima composizione della commissione giudicatrice vizia in radice la procedura selettiva

Pubblicato il 15/08/2010
Pubblicato in: Sentenze
L’illegittima composizione della commissione giudicatrice vizia in radice la procedura selettiva

Pertanto ne comporta l’integrale rinnovazione, non potendosi ovviamente ritenere che la formazione unanime delle decisioni possa dequotare tale vizio genetico alla stregua di mera irregolarità non invalidante.

E’ necessarioche la commissione di gara sia formata da un numero dispari di componenti, atteso che tale composizione è imprescindibile per garantire la funzionalità del principio maggioritario nell’ambito di un collegio perfetto qual è l’organo in questione

Le descritte modalità violano, quindi, lo specifico obbligo di custodia e segretezza delle offerte che, costituendo ineludibile presidio del principio costituzionale del buon andamento e dell'imparzialità della pubblica amministrazione, non può che condurre all’annullamento degli atti di gara.

Con il secondo motivo di ricorso, le esponenti denunciano l’illegittima composizione della commissione di gara sotto un duplice profilo.
3.1) In primo luogo, rilevano che nella fattispecie avrebbero illegittimamente operato due distinte commissioni giudicatrici: la prima, composta di tre membri e della quale non si conoscono gli estremi del provvedimento di nomina, che ha provveduto alla verifica della documentazione amministrativa delle concorrenti e delle offerte economiche; la seconda, composta di otto membri oltre al segretario, preposta alla valutazione delle offerte tecniche.
L’amministrazione resistente contrasta tale ricostruzione, affermando che l’unica commissione operante nella fattispecie sarebbe stata quella preposta alla valutazione delle offerte tecniche; la verifica della documentazione amministrativa e l’accertamento dei prezzi offerti dalle concorrenti costituirebbero, invece, semplici attività amministrative che, non necessitando di specifiche competenze tecniche relative all’oggetto dell’appalto, non richiedevano l’intervento di alcuna commissione di gara.
Rilevano le deducenti, in secondo luogo, che la composizione della “commissione tecnica” di otto membri era difforme da quanto previsto dall’art. 84, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006, che prevede un numero dispari di componenti non superiore a cinque.
L’amministrazione resistente giustifica tale scostamento con la pretesa complessità della gara in questione, tale da richiedere una particolare diversificazione nella qualificazione tecnica dei membri della commissione e da rendere necessario l’incremento del numero degli stessi.
Inoltre, l’amministrazione afferma che la commissione de qua sarebbe stata composta da sette membri (e non otto), non dovendosi computare il presidente che non appartiene al novero degli esperti e che, nel caso di specie, non ha partecipato alle votazioni né formulato alcuna valutazione tecnica.
La difesa della controinteressata si attesta sulla medesima linea, salvo soggiungere che l’unanimità delle valutazioni rese nella fattispecie renderebbe irrilevante la questione del numero pari o dispari dei membri della commissione.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

Tale prospettazione difensiva non è condivisibile.
L’art. 84 del d.lgs. n. 163/2006 prevede, infatti, che, nelle gare da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte è demandata ad una commissione composta da esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto.
Il compito di tale organo collegiale è quello di valutare le offerte per individuare quella che, sulla base dei criteri economici e qualitativi determinati dall’amministrazione aggiudicatrice, presenta il miglior rapporto qualità prezzo (cfr. direttiva 2004/18/CE, 46° considerando).
L’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa costituisce, perciò, un compito proprio della commissione giudicatrice che si sostanzia nella valutazione delle offerte nella loro integrità, sia sotto il profilo economico che qualitativo.
Per tale ragione, mentre la verifica della documentazione amministrativa e dei requisiti delle concorrenti può essere senz’altro affidata agli ordinari organi della stazione appaltante, l’attività valutativa delle offerte costituisce un compito riservato alla commissione di gara, anche nella parte in cui, concernendo la semplice rilevazione dei prezzi, si traduce nell’esercizio di attività vincolata e tale da non richiedere competenze tecniche relative allo specifico oggetto dell’appalto.
Nel caso in esame, la stazione appaltante ha affidato la valutazione delle offerte tecniche all’apposita commissione di gara (denominata “Commissione Tecnica”) costituita con provvedimento dirigenziale del 15 settembre 2008, mentre la valutazione delle offerte economiche è stata effettuata, nella seduta pubblica del 16 dicembre 2009, da un seggio costituito dal direttore del Servizio Provveditorato con due assistenti.
Deve riscontrarsi, pertanto, la violazione del principio di unicità della commissione di gara e non si può accogliere, al riguardo, l’eccezione di inammissibilità proposta dalla controinteressata, atteso che la lex specialis di gara ove erano previste le descritte modalità di valutazione delle offerte è stata regolarmente impugnata dalle ricorrenti.

Il secondo motivo del ricorso risulta fondato.
Ritiene il Collegio che la censura sia fondata e meritevole di accoglimento, con riguardo al profilo inerente il numero pari di membri della commissione.
Per quanto riguarda il numero massimo di cinque componenti della commissione, infatti, la giurisprudenza amministrativa ritiene unanimemente che si tratti di indicazione non vincolante (Cons. Stato, sez. V, 19 giugno 2006, n. 3579; sez. IV, 12 maggio 2008, n. 2188; sez. V, 6 aprile 2009, n. 2143).
E’ necessario, invece, che la commissione di gara sia formata da un numero dispari di componenti, atteso che tale composizione è imprescindibile per garantire la funzionalità del principio maggioritario nell’ambito di un collegio perfetto qual è l’organo in questione (Cons. Stato, n. 2143/2009 cit.).
E’ quasi superfluo precisare, inoltre, che nel numero pari o dispari di membri della commissione deve essere computato anche il presidente il quale ne fa parte a pieno titolo e, in disparte i poteri che abbia deciso di esercitare o meno nel caso concreto, ha diritto di voto al pari degli altri componenti (anziché assolvere, come sembrerebbe affermare la difesa dell’amministrazione, mere funzioni di garante della legalità dell’operato dell’organo valutativo).
D’altronde, lo stesso provvedimento di nomina della commissione nella gara de qua contempla la figura del presidente accanto ai sette membri esperti, senza nulla specificare in ordine ad un’eventuale differenziazione dei compiti e dei poteri all’interno dell’organo collegiale (mentre per la figura del segretario, lo stesso provvedimento di nomina chiarisce che si tratta del soggetto “verbalizzante”, cosicché non se ne può tener conto nel novero dei membri della commissione).
L’illegittima composizione della commissione giudicatrice vizia in radice la procedura selettiva e ne comporta l’integrale rinnovazione, non potendosi ovviamente ritenere che la formazione unanime delle decisioni possa dequotare tale vizio genetico alla stregua di mera irregolarità non invalidante.
Parimenti fondate e meritevoli di accoglimento sono le censure dedotte nel terzo motivo di ricorso, con riferimento alla violazione dei principi di custodia e segretezza delle offerte tecniche.
Come si evince dalla documentazione in atti, i plichi contenenti dette offerte sono stati aperti dalla commissione nella seduta del 2 ottobre 2008.
Nella stessa seduta, la commissione constatava che uno dei suoi membri era indisponibile a proseguire l’incarico e dava atto della necessità di provvedere alla sua sostituzione, dichiarando chiusa la seduta prima di procedere all’esame della documentazione delle offerte tecniche.
Quanto ai plichi contenenti le offerte, il presidente li affidava al segretario affinché fossero conservati “in luogo chiuso, direttamente non accessibile”.
Avvenuta la sostituzione del componente dimissionario, la commissione riprendeva i suoi lavori nella seduta del 18 novembre 2008.
Affermano le deducenti che le descritte modalità non sarebbero state idonee a garantire l’integrità dei plichi contenenti le offerte.
Il rilievo è fondato, poiché non risulta che, nel non trascurabile periodo di sospensione delle operazioni di gara, la commissione o la stazione appaltante abbiano adottato specifiche misure concretamente atte a garantire l’integrità delle offerte (cfr., in analoga fattispecie, T.A.R. Liguria, sez. II, 22 ottobre 2009, n. 2955).
Le generiche raccomandazioni a tal fine impartite dal presidente della commissione al segretario risultavano, d’altronde, chiaramente inidonee a prevenire il pericolo di manomissione dei plichi contenenti le offerte, non avendone imposto la risigillatura né specificato quali altre modalità avrebbero dovuto adottarsi per garantirne l’integrità.
Neppure è possibile accertare chi nella fattispecie abbia materialmente custodito le offerte e in quale luogo, poiché la commissione ha semplicemente ripreso i lavori nella seduta del 18 novembre 2008 senza soffermarsi su tali circostanze né dare atto dell’effettiva integrità delle offerte (circostanza, quest’ultima, che supera i rilievi delle parti resistenti in ordine alla mancata denuncia di una reale manomissione delle stesse).
Le descritte modalità violano, quindi, lo specifico obbligo di custodia e segretezza delle offerte che, costituendo ineludibile presidio del principio costituzionale del buon andamento e dell'imparzialità della pubblica amministrazione, non può che condurre all’annullamento degli atti di gara.

A cura di Sonia Lazzini
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 3132 del 16 luglio 2010 pronunciata dal Tar Piemonte, Torino
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