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l’esistenza di false dichiarazioni circa i precedenti penali si configura come causa autonoma di esclusione

le valutazioni in ordine alla gravità delle condanne e alla loro incidenza sulla moralità professionale spettano esclusivamente alla stazione appaltante e non già al concorrente

per avere corredato l’offerta di un’attestazione falsa o comunque non conforme al modello imposto dalle norme di gara, la ditta è per ciò solo soggetta all’esclusione, posto che la mancata dichiarazione incide non già sugli effetti delle condanne taciute quanto piuttosto sulla situazione di infedeltà, reticenza o inaffidabilità della ditta stessa

il semplice decorso del termine di legge non estingue ipso iure il reato in assenza di formale pronuncia del giudice dell’esecuzione, al quale l’ordinamento conferisce l’ineludibile compito di verificare la sussistenza dei presupposti e delle condizioni per la declaratoria di estinzione del reato

Il Comune di Fiorenzuola d’Arda indiceva una gara d’appalto per l’affidamento dei “lavori di recupero funzionale della palazzina sud comparto ex Macello pubblico - 2° stralcio”, con il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso. La società ricorrente, presentata l’offerta, si classificava al quinto posto della graduatoria di merito, per poi venire assoggettata alla verifica dell’effettivo possesso dei requisiti di partecipazione alla gara – successivamente all’esclusione delle concorrenti classificatesi ai primi quattro posti –, e venire quindi a sua volta esclusa in ragione dell’omessa dichiarazione, in sede di documentazione allegata all’offerta, di una pronuncia penale ex art. 444 cod.proc.pen. per “omicidio colposo” (pronuncia del 21 dicembre 1994) e di un decreto penale di condanna per violazione delle norme sulla prevenzione degli infortuni (decreto del 6 febbraio 1996) concernenti il legale rappresentante della società (v. nota prot. n. 15799 del 4 giugno 2008), con successiva segnalazione del fatto all’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici (v. nota prot. n. 16608 in data 11 giugno 2008).

Avverso i suindicati atti, nonché avverso la normativa di gara nella parte in cui (per la pena patteggiata ex art. 444 cod.proc.pen.) viene fatto derivare l’effetto estintivo del reato dalla sola formale pronuncia giudiziale, ha proposto impugnativa la società ricorrente. Deduce l’illegittimità dell’esclusione perché riferita ad una pronuncia ex art. 444 cod.proc.pen. inerente reato oramai estintosi per decorso del quinquennio e ad un decreto penale inerente reato oramai estintosi per oblazione; lamenta, inoltre, che si sia implicitamente qualificato come idoneo ad incidere sulla moralità professionale dell’impresa un reato commesso vent’anni prima e in sé privo di effettiva rilevanza nella gara de qua, anche per avere l’Amministrazione omesso qualsiasi motivazione sul punto; censura, infine, la norma di gara che, in caso di pena patteggiata, fa derivare l’estinzione del reato da una formale pronuncia giudiziale e non dal mero decorso del termine quinquennale di cui all’art. 445, comma 2, cod.proc.pen. Di qui la richiesta di annullamento degli atti impugnati, anche con declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato, e la pretesa al risarcimento del danno sofferto.

Si è costituito in giudizio il Comune di Fiorenzuola d’Arda, resistendo al gravame.

Essendo sopraggiunto il provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’appalto alla Controinteressata Costruzioni S.r.l. (v. determinazione n. 703 del 24 luglio 2008), la società ricorrente proponeva poi “motivi aggiunti”, depositati il 22 settembre 2008, ed impugnava in tal modo il nuovo atto, che censurava per illegittimità derivata.

L’istanza cautelare della società ricorrente veniva respinta dalla Sezione alla Camera di Consiglio del 23 settembre 2008 (ord. n. 162/08).

All’udienza del 9 novembre 2010, ascoltati i rappresentanti delle parti, la causa è passata in decisione.

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

Il ricorso è infondato.

Stabiliva il disciplinare di gara, per quel che rileva nella presente controversia, che l’istanza di partecipazione avrebbe dovuto essere corredata delle dichiarazioni sostitutive indicate nel disciplinare medesimo al punto 4), da redigere in conformità del modello “allegato B” e con riferimento “…a pena di esclusione dalla gara …” (v. pag. 2) a tutte le dichiarazioni ivi previste. Il punto 4), in particolare, richiedeva di specificare se si era incorsi in sentenze di condanna passate in giudicato o in decreti penali di condanna divenuti irrevocabili o in sentenze di applicazione della pena ex art. 444 cod.proc.pen., con indicazione altresì dell’eventuale conseguimento del beneficio della non menzione ed anche dell’eventuale applicazione dell’art. 178 cod.pen o dell’art. 445, comma 2, cod.proc.pen. derivante da formale pronuncia giudiziale; in termini corrispondenti, poi, era formulato l’“allegato B”, secondo uno schema da compilare da parte delle concorrenti.

Ciò posto, il rappresentante legale della società ricorrente risulta avere sottoscritto una dichiarazione contrassegnata nella parte del modello che esclude in toto la sussistenza di precedenti penali a suo carico, in tal modo però omettendo di richiamare la pronuncia ex art. 444 cod.proc.pen. e il decreto penale di condanna che successivamente l’Amministrazione ha accertato essere stati a suo tempo emessi. Eppure la normativa di gara, in questa parte non censurata, era chiara nell’imporre una simile dichiarazione, a pena di esclusione, anche nel caso in cui fossero intervenute medio tempore cause di estinzione del reato; il che inficia la condotta della concorrente – e ne comporta in via automatica l’estromissione dalla gara –, indipendentemente dalla circostanza che una causa di estinzione dei reati sia poi effettivamente sopraggiunta o meno. In simili ipotesi la giurisprudenza ha ripetutamente rilevato che, per avere corredato l’offerta di un’attestazione falsa o comunque non conforme al modello imposto dalle norme di gara, la ditta è per ciò solo soggetta all’esclusione, posto che la mancata dichiarazione incide non già sugli effetti delle condanne taciute quanto piuttosto sulla situazione di infedeltà, reticenza o inaffidabilità della ditta stessa (v., da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 8 ottobre 2010 n. 7349).

Né ostava all’esclusione dalla gara l’asserita circostanza che i pregressi illeciti penali fossero intrinsecamente inidonei ad incidere sulla moralità professionale della concorrente. Ribadito che l’esistenza di false dichiarazioni circa i precedenti penali si configura come causa autonoma di esclusione, va altresì ricordato che, per costante giurisprudenza (v., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 11 maggio 2010 n. 2822), le valutazioni in ordine alla gravità delle condanne e alla loro incidenza sulla moralità professionale spettano esclusivamente alla stazione appaltante e non già al concorrente, il quale è pertanto obbligato ad indicare tutte le condanne riportate, senza poterne autonomamente operare una selezione sulla base di meri criteri personali; è necessario, in altri termini, che gli offerenti rendano dichiarazioni complete e veritiere, con l’esatta indicazione di tutti i precedenti penali – salvo quelli espressamente esclusi dalla lex specialis di gara –, in modo da mettere la stazione appaltante in condizione di svolgere la prescritta valutazione sulla moralità professionale dell’impresa concorrente.

Quanto, infine, alla denunciata illegittimità del bando di gara nella parte in cui richiede una formale pronuncia giudiziale perché si realizzi l’effetto estintivo di cui all’art. 445, comma 2, cod.proc.pen., il Collegio rinvia al consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui il semplice decorso del termine di legge non estingue ipso iure il reato in assenza di formale pronuncia del giudice dell’esecuzione, al quale l’ordinamento conferisce l’ineludibile compito di verificare la sussistenza dei presupposti e delle condizioni per la declaratoria di estinzione del reato (v., tra le altre, Cons. Stato, Sez. V, 20 ottobre 2010 n. 7581).

In conclusione, il ricorso va respinto.

A cura di Sonia Lazzini