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Le tre sanzioni di cui alla norma sul sorteggio (art. 48 del decreto legislativo 163/2006 smi ) sono automatiche ma autonome: l’escussione della cauzione e segnalazione all’Autorità  possono essere discusse indipendentemente dall’impugnazione del provvedimento di esclusione dalla gara

La norma di cui all’articolo 10 comma 1 quater della Merloni (ora art. 48 del decreto legislativo 163/2006 smi) è costantemente interpretata nel senso che esclusione dalla gara, escussione della cauzione e segnalazione all’Autorità sono conseguenze automatiche del verificarsi dei presupposti in essa previsti (la mancata documentazione nel termine di 10 giorni dalla richiesta del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa): le tre sanzioni sono peraltro autonome, suscettibili di separata impugnazione dinanzi al giudice amministrativo e pertanto nessuna preclusione, dunque, potrebbe discendere dal consolidamento dell’atto di esclusione..

Il Consiglio di Stato, con la decisione numero 3704 del 27 giugno 2007, in tema di natura delle tre sanzioni abbinate alla mancata dimostrazione dei requisiti di ordine speciale, nel dichiararle automatiche, le considera altresì autonome

< ascrivere le sanzioni al comando della norma piuttosto che al provvedimento di esclusione non implica perciò solo che la definitività di questo non comporti la inoppugnabilità di quelle.

E’ nota la decisione n. 949/05 della V Sezione, secondo cui: “Così consolidatasi l’estromissione dalla gara, nessun interesse ulteriore può riconoscersi alla ricorrente in ordine alla legittimità delle successive vicende dell’appalto e delle stesse determinazioni d’incamerare la cauzione e di segnalare alle competenti autorità il suo comportamento, attesa la loro doverosità e stretta conseguenzialità rispetto all'atto di esclusione, divenuto ormai definitivo”.

Il Collegio ritiene, tuttavia, di seguire un’altra strada, più confacente al tema processuale.

La giurisprudenza, tra cui quella segnalata dall’appellante, pare orientata a riconoscere autonoma lesività ai provvedimenti di escussione della cauzione e segnalazione all’Autorità allorquando è stata chiamata a pronunciarsi su di essi indipendentemente dall’impugnazione del provvedimento di esclusione dalla gara.

E’ indiscutibile che l’interesse ad agire possa sussistere nei confronti delle sanzioni ulteriori ma non avverso il provvedimento di esclusione.

Se fosse adottata la tesi patrocinata dal giudice di primo grado (e dalla decisione n. 949/05 del Consiglio) si perverebbe al paradosso che, in ipotesi siffatte, l’impresa sarebbe costretta ad impugnare il provvedimento di esclusione dalla gara  - verso cui non ha alcun interesse -  per radicare l’ammissibilità del ricorso avverso i provvedimenti di escussione della cauzione e segnalazione all’Autorità. Diversamente, infatti, la mancata impugnazione del provvedimento di esclusione dalla gara  - comportandone un consolidamento non dissimile da quello prodottosi per tardività del ricorso -  implicherebbe l’insindacabilità delle ulteriori sanzioni comminate, siccome strettamente consequenziali.

Va, invece, affermato che  - pur a fronte di un identico potere ex art. 10, comma 1quater -  la fattispecie che ne legittima l’esercizio (la mancata documentazione nel termine di 10 giorni dalla richiesta del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa) è suscettibile di sindacato autonomo in relazione ai diversi effetti che esso produce, e che creano altrettanti rapporti giuridici sostanziali tra amministrazione e cittadino, suscettibili di convertirsi in rapporti processuali indipendenti.>

In merito poi alla legittimità della norma, è importante sapere che:

< Il suo contenuto non contraddice i principi di imparzialità e buon andamento che presidiano il delicato settore delle gare per l’aggiudicazione di appalti pubblici, che anzi ne costituiscono la ratio superiore.

Il meccanismo sanzionatorio in essa previsto non sconta, prima facie, alcun profilo di collisione con le libertà comunitarie e costituzionali e la tutela della concorrenza.

In particolare la circostanza che le sanzioni siano irrogate per il mero inadempimento formale (dunque, anche ove l’impresa dimostri  - sia pur tardivamente -  il possesso dei requisiti) non costituisce un limite alla  prestazioni di servizi o allo stabilimento nel territorio nazionale protette dal diritto comunitario né al diritto di iniziativa economica sancito dall’art. 41 Cost., trattandosi di condizioni intrinseche all’organizzazione di impresa, di cui ciascun concorrente è chiamato a tener conto nella preparazione della propria attività.

Diversamente opinando ogni regolamentazione di una competizione, sol perché rigorosa, costituirebbe un ostacolo all’esercizio della libertà economica, in spregio al principio che vuole l’interesse egoistico inserito nel quadro dei valori dell’ordinamento giuridico, ai fini dell’identificazione interna dell’area di rilevanza e meritevolezza.>

A cura di Sonia Lazzini