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Legittima riammissione di un’impresa nella cui polizza provvisoria nella prima pagina era apposta la rinuncia all’eccezione di cui all’art. 1957, comma 2, del c.c

Pubblicato il 26/03/2010
Pubblicato in: Sentenze

Legittima riammissione di un’impresa nella cui polizza provvisoria nella prima pagina, alla sezione “condizioni particolari”, era apposta la rinuncia all’eccezione di cui all’art. 1957, comma 2, del c.c

la giurisprudenza prevalente ritiene irrilevante la doglianza con cui si lamenta, in una gara d’appalto pubblico, l’inadeguata custodia delle buste contenenti un’offerta presentata, quando non sia proposto alcun elemento atto a far ritenere che possa essersi verificata la sottrazione o la sostituzione dei plichi, od un qualche altro fatto rilevante ai fini della regolarità della procedura di gara, a causa di tale asserito difetto di custodia (in termini, tra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 20 settembre 2001, n. 4973).

Nel caso di specie parte ricorrente, pur ipotizzando che la polizza sia stata sostituita, non allega elementi fattuali, anche solo indiziari, idonei a fare dubitare della veridicità delle circostanze precedentemente della polizza presentata

La società ricorrente premette di avere partecipato alla gara indetta dall’A.Di.S.U. (Agenzia per il diritto allo studio universitario dell’Umbria), con bando dell’11 settembre 2008, per l’affidamento dell’appalto in global service dei servizi di pulizia e manutenzione delle sedi ed uffici ubicati in Perugia per il periodo che va dall’1 gennaio 2009 al 31 dicembre 2013 e di essere risultata seconda graduata.
Espone che il disciplinare di gara, con riferimento al deposito cauzionale che i concorrenti erano tenuti ad effettuare per la partecipazione alla gara, prescriveva che lo stesso “a pena di esclusione dalla gara” doveva prevedere la rinuncia incondizionata, da parte dell’Istituto bancario od assicurativo, all’eccezione di cui all’art. 1957, comma 2, del c.c.
Aggiunge che la Commissione giudicatrice, nella seduta pubblica del 14 novembre 2008, ha accertato che la polizza assicurativa prodotta quale deposito cauzionale dal R.T.I. fra la Controinteressata S.c.p.a.-mandataria, Controinteressata due S.r.l., Controinteressata tre S.r.l., Controinteressata quattro S.n.c.-mandanti non prevedeva la rinuncia all’eccezione di cui all’art. 1957, comma 2, del c.c.
Per tale ragione, nella seduta del 28 novembre 2008, la Commissione ha dichiarato la non ammissione alle successive fasi della gara del raggruppamento controinteressato, senza disporre particolari cautele per la custodia del materiale di gara.
Successivamente, nella seduta del 16 dicembre 2008, il R.T.I. con capogruppo Controinteressata è stato riammesso alla gara, in quanto, contrariamente a quanto ritenuto in un primo momento, la Commissione ha accertato che la polizza assicurativa conteneva la rinuncia all’eccezione di cui all’art. 1957.
Avverso il provvedimento di riammissione alla gara del raggruppamento Controinteressata e la successiva aggiudicazione provvisoria dell’appalto in favore del medesimo deduce i seguenti motivi di diritto :
1) Eccesso di potere per contraddittorietà, irragionevolezza; insussistenza dei presupposti e delle condizioni per la rivalutazione ed il riesame dei documenti prodotti dal concorrente R.T.I. Controinteressata; violazione dei principi enunciati dall’art. 1 della legge n. 241 del 1990 e dall’art. 2 del d.lgs. n. 163 del 2006; violazione del principio di contestualità delle operazioni di gara.
La Commissione giudicatrice, in ben tre sedute, ha accertato che la polizza assicurativa relativa alla cauzione provvisoria prodotta dal controinteressato R.T.I. Controinteressata, in difformità da quanto prescritto a pena di esclusione dal disciplinare di gara, non conteneva la clausola relativa alla rinuncia dell’eccezione di cui all’art. 1957, comma 2, del c.c., e dunque legittimamente ha escluso dalla gara detto concorrente.
Si evince dal verbale del 28 novembre 2008 che non sono state adottate cautele per la custodia della documentazione esaminata, la quale era dunque pienamente accessibile.
Conseguentemente appare illegittimo il disposto riesame della offerta del R.T.I. Controinteressata proprio per la ragione che la documentazione riesaminata non è stata conservata secondo modalità idonee a garantire l’impossibilità dell’alterazione del contenuto; in particolare, poi, il riesame è stato effettuato dal solo presidente, e non dalla Commissione nella sua integrità.
La mancata adozione di adeguate misure di custodia e l’irregolare svolgimento delle operazioni di verifica precludevano alla Commissione di riesaminare il provvedimento di esclusione del concorrente R.T.I. Controinteressata.
2) Illegittimità in via derivata dell’aggiudicazione provvisoria e definitiva a favore del concorrente R.T.I. Controinteressata, nella considerazione che l’illegittimità del presupposto provvedimento di riammissione comporta l’invalidità derivata dell’aggiudicazione.
3) In via subordinata : illegittimità dell’aggiudicazione a favore del concorrente; istruttoria carente; travisamento dei fatti e vizio della motivazione.
La società ricorrente, pur precisando di non avere ancora potuto esaminare la documentazione di gara, non fornitale dalla Stazione appaltante nonostante abbia presentato istanza di accesso, fa riserva di prospettare specifiche censure nei confronti del provvedimento di aggiudicazione.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

Con il primo motivo del ricorso principale e dei motivi aggiunti viene dedotta l’illegittimità della riammissione alla gara del raggruppamento controinteressato, avente come mandataria la Controinteressata S.c.p.a.. La riammissione è stata disposta all’esito di un riesame della documentazione, da cui è emersa l’esistenza, nella polizza assicurativa relativa alla cauzione provvisoria dal medesimo presentata, della clausola di rinuncia all’eccezione di cui all’art. 1957, comma 2, del c.c., prescritta a pena di esclusione dalla sezione 4, punto 4.2., del disciplinare di gara. In precedenza la commissione di gara non aveva riscontrato la presenza di quella clausola nella polizza e pertanto aveva escluso il raggruppamento Controinteressata.
Assume, in sintesi, la ricorrente che non risulta che la documentazione relativa all’offerta del controinteressato, al pari di tutta la restante documentazione di gara, sia stata conservata con il rispetto di modalità idonee a garantire il rischio della possibile alterazione del contenuto, con la conseguenza che ciò ne precludeva il riesame, tanto più se (almeno inizialmente) condotto dal solo presidente del seggio di gara.
La censura non appare meritevole di positiva valutazione, e deve pertanto essere disattesa.
Giova anzitutto sottolineare, in punto di fatto, che la Controinteressata, non avendo partecipato, con un proprio rappresentante, alle sedute pubbliche del 14 novembre 2008, 24 novembre 2008 e 28 novembre 2008, ha appreso della non ammissione alle successive fasi della gara per effetto della comunicazione, trasmessa via fax, del presidente della commissione del 1° dicembre 2008. Il giorno stesso il legale rappresentante della medesima società consortile ha rappresentato, dapprima per telefono, e poi con nota anticipata sempre mediante fax, che nella prima pagina della polizza, alla sezione “condizioni particolari”, era apposta la rinuncia all’eccezione di cui all’art. 1957, comma 2, del c.c., chiedendo di conseguenza la riammissione alla gara.
Alla luce di quanto rappresentato dall’interessata, il giorno successivo, con nota del 2 dicembre 2008, il presidente della commissione, dopo avere verificato l’esistenza della clausola contrattuale, ha riconvocato i concorrenti per la seduta pubblica del giorno 16 dicembre «al fine di rivedere la decisione assunta di “non ammissione” alle successive fasi della gara dell’operatore R.T.I. Controinteressata S.c.p.a. di cui al verbale del 28.11, u.s.».
Già la descritta scansione dei tempi, ed in particolare la contestualità della comunicazione delle ragioni dell’esclusione da parte della commissione di gara e la spiegazione circa l’esistenza, nella polizza rilasciata dalla Compagnia garante Credit Insurance in data 5 novembre 2008, della clausola controversa fornita dalla società odierna controinteressata evidenziano un modesto margine di rischio di sostituzione od alterazione del documento di gara.
E comunque occorre considerare che la giurisprudenza prevalente ritiene irrilevante la doglianza con cui si lamenta, in una gara d’appalto pubblico, l’inadeguata custodia delle buste contenenti un’offerta presentata, quando non sia proposto alcun elemento atto a far ritenere che possa essersi verificata la sottrazione o la sostituzione dei plichi, od un qualche altro fatto rilevante ai fini della regolarità della procedura di gara, a causa di tale asserito difetto di custodia (in termini, tra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 20 settembre 2001, n. 4973).
Nel caso di specie parte ricorrente, pur ipotizzando che la polizza sia stata sostituita, non allega elementi fattuali, anche solo indiziari, idonei a fare dubitare della veridicità delle circostanze precedentemente esposte, e risultanti dal verbale di gara del 16 dicembre 2008; inoltre è in quello stesso contesto che la commissione, nel suo plenum, accerta l’esistenza della clausola contenente la rinuncia all’eccezione di cui all’art. 1957, comma 2, del c.c. nella cauzione prestata da Controinteressata, riammettendola alla gara, e poi aggiudicandogliela.
Si aggiunga che la funzione del processo verbale consiste nel costituire una documentazione probante circa l’esistenza dei fatti descritti e rappresentati, ed è dotato, sul piano probatorio, di una forza privilegiata, tale per cui fa piena prova fino a querela di falso delle dichiarazioni delle parti e dei fatti che il pubblico ufficiale attesta avvenuti in sua presenza o da lui compiuti (Cons. Stato, Sez. V, 19 marzo 2001, n. 1642; T.A.R. Lazio, Sez. II, 26 maggio 2006, n. 3921; Cons. Stato, Sez. IV, 12 maggio 2008, n. 2188).
2. - La reiezione della prima censura comporta che debba essere disatteso anche il secondo motivo con cui si deduce l’invalidità derivata (dall’illegittimità della riammissione alla gara) dell’aggiudicazione in favore del controinteressato raggruppamento Controinteressata.
3. - Con riguardo, poi, alla terza censura del ricorso principale e seconda dei motivi aggiunti, con la quale, in via subordinata, si assume genericamente il vizio proprio dell’aggiudicazione, la ricorrente rappresenta di avere presentato all’uopo un’istanza di accesso ai documenti di gara, che risulta essere stata disattesa dal responsabile del procedimento con nota del 2 aprile 2009. Con la memoria datata 1 febbraio 2010 articola un’istanza istruttoria, affinché sia disposta la produzione in giudizio, da parte dell’Amministrazione, della documentazione relativa all’offerta tecnica di Controinteressata e dei verbali di valutazione della medesima.
A questo riguardo ritiene il Collegio necessario, in accoglimento dell’istanza istruttoria di parte ricorrente, disporre che, a cura dell’Amministrazione, sia prodotta in giudizio la documentazione concernente l’offerta tecnica del raggruppamento Controinteressata, nonché i verbali dai quali sia evincibile il giudizio espresso dalla Commissione giudicatrice.
4. - In conclusione, il ricorso deve essere in parte respinto, mentre va richiesta all’Amministrazione resistente una produzione documentale in ordine a quanto indicato al punto sub 3) della motivazione, riservando la pronuncia sulle spese alla sentenza definitiva.

A cura di Sonia Lazzini
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 181 del 16  marzo 2010 emessa dal Tar Umbria, Perugia

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