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Legittima la scelta dell’annullamento d’ufficio che trova origine nella

Pubblicato il 08/07/2010
Pubblicato in: Sentenze

Legittima la scelta dell’annullamento d’ufficio che  trova origine nella misura cautelare disposta a carico della società ai sensi del d. lgs n. 231 del 2001 (la sussistenza di un procedimento penale con provvedimento di applicazione di misure cautelari)

Occorre rilevare che condizione di ammissibilità dell’esercizio del potere di annullamento d’ufficio è: a) l’accertamento dell’illegittimità del provvedimento amministrativo; b) l’esistenza di un interesse pubblico attuale e prevalente rispetto agli interessi dei privati coinvolti, che abbiano fatto affidamento sul provvedimento originario.

La sussistenza di un interesse pubblico attuale all’annullamento d’ufficio e la prevalenza di esso rispetto agli altri interessi coinvolti è stata ben evidenziata e sufficientemente motivata nella esigenza di evitare che i soggetti ai quali sono state ascritte le condotte penalmente rilevanti potessero trarre ulteriori benefici dalle stesse, che sarebbero state commesse nell’ambito della procedura di gara, in ordine alle ipotesi di reato di turbata libertà degli incanti ex art. 353 c.p., di corruzione aggravata ex artt.319 e 321 bis c.p

Sotto un diverso profilo, con riferimento alla violazione dei principi di correttezza, trasparenza e libera concorrenza, in presenza di appalti “pilotati”, la parte ricorrente afferma che si tratta di meri indizi in base ai quali non risulta ancora raggiunta la prova che lo scenario sia esattamente quello dedotto dal Commissario giudiziale, attesa peraltro la inidoneità del procedimento penale in corso e dei fatti in esso contestati, in assenza di una sentenza penale passata in giudicato che ne accerti la loro incontrovertibilità, ad essere posti alla base del provvedimento di autotutela.
Con il secondo ed il terzo motivo di ricorso, che necessitano una trattazione congiunta, attesa la loro stretta connessione logica, la parte ricorrente lamenta la violazione dell’art. 21 nonies della legge n. 241 del 1990, sotto i profili: a) della mancata dimostrazione da parte del Commissario giudiziale della sussistenza di un interesse pubblico attuale, concreto e prevalente all’esercizio del potere di annullamento d’ufficio (ma anche sotto il profilo della insufficienza della motivazione relativa alla sussistenza di tale interesse pubblico); b) della mancata comparazione dell’interesse pubblico all’annullamento con gli interessi dei privati coinvolti alla luce dell’affidamento in essi ingenerato in ordine alla legittimità dell’aggiudicazione e al tempo trascorso, non essendo sufficiente, per il legittimo esercizio del potere di annullamento d’ufficio che la procedura di gara sia inficiata da un vizio di legittimità.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

La prima doglianza è infondata.
Ritiene, infatti, il Collegio che l’annullamento d’ufficio degli atti di gara, dell’aggiudicazione e del contratto stipulato non è censurabile qualora, come nella fattispecie, nella motivazione della determina commissariale, si pone in evidenza che la scelta dell’annullamento d’ufficio trova origine nella misura cautelare disposta a carico della società ai sensi del d. lgs n. 231 del 2001 e nel connesso dovere ineludibile del Commissario giudiziale di perseguire l’interesse pubblico concretantesi nel non portare ad ulteriori conseguenze i reati contestati. Ciò in quanto nelle ipotesi di procedimenti per responsabilità degli enti non è pertinente il richiamo alla presunzione di non colpevolezza sino alla condanna definitiva, atteso che l’art. 27 Cost., comma 2, opera verso la persona e non è quindi applicabile verso l’ente con il medesimo rigore. Inoltre, le misure cautelari previste nel citato decreto legislativo sono irrogate in presenza di gravi indizi di colpevolezza e la gestione commissariale con i connessi poteri è disposta non solo in funzione general - preventiva al fine di prevenire la commissione di illeciti quali quelli verificatisi ( art. 45, comma 3, d. lgs n. 231 del 2001) e di dissuadere gli enti dal favorire determinate condotte delittuose da parte dei propri organi amministrativi, ma anche in funzione special-preventiva al fine di ricondurre gli enti ad operare entro canoni di legalità e di rimettersi in condizione di riprendere regolarmente la propria attività, rendendole assimilabili alle misure di sicurezza nell’identica funzione di tutela finalistica della collettività. Tutto ciò conferma quindi che la sussistenza di un procedimento penale con provvedimento di applicazione di misure cautelari ai sensi del d. lgs n. 231 del 2001 costituiva nella fattispecie un presupposto sufficiente a giustificare l’interesse pubblico all’ esercizio da parte del Commissario giudiziale del potere di annullamento.
Anche il secondo e terzo motivo di ricorso non meritano accoglimento.
Al riguardo, occorre rilevare che condizione di ammissibilità dell’esercizio del potere di annullamento d’ufficio è: a) l’accertamento dell’illegittimità del provvedimento amministrativo; b) l’esistenza di un interesse pubblico attuale e prevalente rispetto agli interessi dei privati coinvolti, che abbiano fatto affidamento sul provvedimento originario.
I vizi di legittimità, osserva il Collegio, sono stati ampiamente evidenziati nella determina impugnata ai punti n.1, 2, 3, nella violazione del bando di gara da parte della lettera d’invito, che non aveva consentito la valutazione dell’elemento prezzo, impedendo una effettiva comparazione delle offerte economiche, in altri vizi procedimentali della gara e nella violazione dei principi di correttezza e libera concorrenza di cui all’art. 2 del d.lgs n. 163 del 2006.
La sussistenza di un interesse pubblico attuale all’annullamento d’ufficio e la prevalenza di esso rispetto agli altri interessi coinvolti è stata ben evidenziata e sufficientemente motivata nella esigenza di evitare che i soggetti ai quali sono state ascritte le condotte penalmente rilevanti potessero trarre ulteriori benefici dalle stesse, che sarebbero state commesse nell’ambito della procedura di gara, in ordine alle ipotesi di reato di turbata libertà degli incanti ex art. 353 c.p., di corruzione aggravata ex artt.319 e 321 bis c.p.. La giurisprudenza amministrativa, al riguardo, ha già avuto modo di rilevare, con specifico riferimento alle medesime ipotesi di reato, che la mera sussistenza di un procedimento penale costituisce motivazione sufficiente ed idonea a giustificare l’annullamento in autotutela degli atti di gara (cfr. T.A.R. Campania Salerno, sez. I, 07 febbraio 2005 , n. 76).
Nella fattispecie, però, vi è qualcosa di più della mera sussistenza di un procedimento penale in corso. Le ragioni di interesse pubblico poste a fondamento del provvedimento di autotutela sono state ravvisate non soltanto nella mera esistenza di un procedimento penale, ma più specificamente nella sussistenza di un provvedimento di applicazione di una misura cautelare a carico dell’ente aggiudicatore disposta ai sensi del d.lgs n. 231 del 2001, che implicava la necessità di prevenire ulteriori conseguenze derivanti dai reati contestati, a prescindere, quindi dall’accertamento, nella competente sede penale, della effettività di comportamenti illeciti posti in essere. Ciò in quanto l’annullamento d’ufficio in questione è stato adottato sullo sfondo della misura cautelare della gestione commissariale disposta a carico della Total Italia s.p.a. con provvedimento del Tribunale del riesame, il quale ha espressamente previsto, tra i poteri del Commissario giudiziale, proprio quello di rivalutare le procedure di gara e provvedere in autotutela, “qualora vengano ravvisati aspetti di criticità ed irregolarità in violazione delle procedure pubblicistiche poste a presidio della trasparenza ed imparzialità dell’azione amministrativa”. Ne consegue che correttamente la determina impugnata fonda l’annullamento d’ufficio nel dovere ineludibile del Commissario giudiziale di non portare ad ulteriori conseguenze i reati contestati e quindi, in altre parole, il provvedimento risponde all’esigenza di tutelare l’interesse pubblico presidiato dalla normativa disciplinante la responsabilità degli enti. Non occorreva, dunque, che il Commissario nell’atto di annullamento in questione evidenziasse la sussistenza di ulteriori ragioni di interesse pubblico, poiché l’esigenza di non portare ad ulteriori conseguenze i reati contestati e quindi di evitare che i soggetti coinvolti nel procedimento penale potessero trarre ulteriori benefici dal contratto, costituiva proprio l’essenza dell’interesse pubblico da tutelare, contribuendo così a realizzare quella funzione “general preventiva” e “special preventiva” che le misure cautelari previste dal d. lgs n. 231 del 2001 mirano a garantire: evitare che i reati contestati siano portati ad ulteriore compimento e ricondurre la gestione delle procedure di affidamento dei contratti entro l’alveo della legalità, prima ancora del definitivo accertamento dei fatti contestati all’esito del giudizio penale e del giudizio di responsabilità ex art.231 del 2001.
Si rivela dunque priva di fondamento la censura relativa alla insussistenza dell’interesse pubblico all’annullamento e alla insufficienza di motivazione in ordine allo stesso.

A cura di Sonia Lazzini
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 454 del 28 giugno 2010 pronunciata dal Tar Basilicata, Potenza

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