Alto Contrasto Reimposta
Iscriviti Area Riservata
Menu
Menu
Stemma

Legittima escussione della cauzione provvisoria a causa della mancata dimostrazione dei requisiti speciali richiesti

Pubblicato il 12/02/2010
Pubblicato in: Sentenze
Legittima escussione della cauzione provvisoria  a causa della mancata dimostrazione dei requisiti speciali richiesti

il decorso del termine di 180 giorni per la aggiudicazione definitiva (che ha comportato anche la legittima escussione della cauzione provvisoria)  non può che essere imputato al raggruppamento offerente, che non ha adempiuto all’onere di dimostrare il possesso dei requisiti soggettivi, a nulla rilevando che contemporaneamente fosse in discussione anche la ben diversa questione della esatta definizione delle condizioni del contratto, che avrebbe comunque dovuto avvenire nella successiva fase di stesura delle clausole del contratto.

Ne risulta il rigetto anche della domanda risarcitoria, non essendo ravvisabile un comportamento in concreto negligente ed addebitabile alla stazione appaltante.

Tutto ciò evidenzia come in effetti i termini contrattuali della particolare concessione oggetto di gara non potessero, nemmeno nel gennaio 2009, ritenersi puntualmente definiti, ma ciò non è comunque sufficiente ad escludere che sussistesse comunque l’obbligo, in capo alla ricorrente ed alle altre imprese consociate, di dimostrare il possesso dei requisiti soggettivi come richiesto dalla stazione appaltante, potendosi chiaramente evincere, sia dal capitolato speciale, che dall’offerta i cui contenuti sono stati specificati in sede di incontri bilaterali, come le condizioni atte a garantire l’equilibrio economico finanziario non avrebbero dovuto condizionare l’aggiudicazione definitiva.

Esse avrebbero dovuto incidere solo sull’eventuale successiva stipulazione del contratto, in sede della quale, laddove non ancora realizzatesi, sarebbero state incluse apposite clausole idonee a consentire all’offerente di sottrarsi, nel caso di impossibilità del concretizzarsi delle stesse, agli obblighi assunti senza alcuna responsabilità per inadempimento.

Ricorso per l'annullamento
- delle comunicazioni ai fini dell’inserimento nel casellario informatico ex art. 27 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 di dati per l’individuazione delle imprese nei cui confronti sussistono cause di esclusione ex art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, nonché per l’annotazione di tutte le altre notizie ritenute utili, effettuate dalla Provincia di Mantova con note del 4 febbraio 2009 prot. n. 5547, 5548, 5549, 5552, 5553, con riferimento all’affidamento in concessione di lavori pubblici avente ad oggetto la progettazione definitiva ed esecutiva, la realizzazione e la gestione del raccordo ferroviario fra la linea Parma-Brescia e le aree industriali di Casalmaggiore - Viadana;
- della determinazione della Provincia di Mantova n. 97/2009 del 26 gennaio 2009 avente ad oggetto l’incameramento della cauzione provvisoria prestata dall’aggiudicatario provvisorio della gara per la concessione di lavori pubblici avente ad oggetto la progettazione definitiva ed esecutiva, la realizzazione e la gestione del raccordo ferroviario fra la linea Parma-Brescia e le aree industriali di Casalmaggiore – Viadana, a seguito di inadempimento contrattuale;
- di ogni atto presupposto, antecedente, consequenziale o comunque connesso con quelli impugnati, inclusa, per quanto occorrere possa, la lettera di incameramento della cauzione prot. n. 09/4342 del 27 gennaio 2009, nonché la lettera di costituzione in mora prot. 67419 del 27 novembre 2008 della Provincia di Mantova.
La Provincia di Mantova, però, ritenendo che la mancata stipula del contratto entro il termine di validità dell’offerta non potesse essere addebitata alla medesima e rappresentando di stare provvedendo all’adozione del provvedimento di proroga del termine dell’offerta, intimava al costituendo R.T.I. la produzione della documentazione mancante per procedere all’aggiudicazione definitiva entro il termine perentorio di 15 giorni.
A tale proposito la RICORRENTE   rappresentava, anche nel corso di apposito incontro intervenuto con la stazione appaltante, come non essendosi integrate le condizioni cui era stata, in sede di gara, subordinata la validità dell’offerta (in particolare acquisizione dell’autorizzazione di R.F.I. all’allacciamento con la linea ferroviaria e mancata assunzione, da parte di operatori locali, di impegno all’utilizzo del raccordo da affidare in concessione), l’aggiudicatario non potesse ritenersi obbligato alla stipulazione del contratto.
Ciononostante, in data 4 febbraio 2009 la Provincia di Mantova comunicava alla RICORRENTE   s.p.a. la determinazione dirigenziale n. 97 del 26 gennaio 2009, con la quale l’ente appaltante si determinava a non procedere alla aggiudicazione definitiva, a tutelare le proprie ragioni mediante l’incameramento della cauzione provvisoria e a segnalare l’inadempimento all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici, addebitando, quindi, tutto quanto sopra all’aggiudicatario provvisorio.
Avverso tale determinazione e le segnalazioni operate dalla Provincia, la RICORRENTE   S.a. e le altre ditte che avrebbero dovuto costituire l’R.T.I. che ha partecipato alla gara hanno interposto il ricorso in esame, affidato alle seguenti censure:
1. violazione degli artt. 11 e 75 del d. lgs. 163/2006, della lex specialis della gara, dell’art. 27 del D.P.R. 34/00 e degli artt. 1326 e 1329 del codice civile. Il termine di validità delle offerte presentate in sede di gara è, come chiarito dalla giurisprudenza, una clausola di validità dell’offerta, equivalente alla durata della proposta e corrispondente al tempo per il quale l’offerente si impegna a tenere ferma la propria offerta. Ne deriva che, decorso tale termine, il concorrente deve ritenersi legittimato a rifiutare l’aggiudicazione senza incorrere in responsabilità da inadempimento, mentre all’Amministrazione è data facoltà di proseguire la gara tra i concorrenti che abbiano ritenuto di mantenere ferma l’offerta (TAR Lazio, 9 novembre 2005, n. 10904). Con la conseguenza che, secondo parte ricorrente, una volta scaduto il termine di efficacia dell’offerta, la stipulazione del contratto costituirebbe un atto di autonomia negoziale e non anche l’esecuzione di un impegno vincolante. Il rifiuto di stipulare il contratto dopo la scadenza del termine di validità dell’offerta, quindi, andrebbe qualificato come mera revoca della precedente offerta, non più valida e non anche come inadempimento contrattuale di un insussistente obbligo a stipulare, giustificante l’incameramento della cauzione.
Il rifiuto di stipulare il contratto sarebbe, in concreto, nel caso di specie, riconducibile all’impossibilità di realizzare le due condizioni cui l’offerta era stata subordinata, così come accettata dall’Amministrazione e cioè l’ottenere, prima del provvedimento di aggiudicazione definitiva, la garanzia vincolante da parte di RFI a consentire il raccordo necessario per integrare l’opera con la rete ferroviaria italiana, nonché gli impegni vincolanti da parte degli operatori locali di utilizzo del raccordo per tutta la durata della concessione.
Non vi sarebbe, quindi, alcun inadempimento precontrattuale del raggruppamento rispetto agli impegni assunti con la partecipazione alla gara, essendosi lo stesso immediatamente attivato per la raccolta della documentazione occorrente per la aggiudicazione definitiva, mentre non altrettanto potrebbe dirsi con riferimento agli obblighi della stazione appaltante, che non ha procurato la realizzazione delle condizioni cui l’offerta era subordinata.
Secondo parte ricorrente sarebbero, quindi, illegittimi, per carenza dei presupposti necessari, non solo la determinazione dirigenziale, ma anche la segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici e la disposta esecuzione della cauzione provvisoria e ciò non solo quali atti consequenziali. Nel caso di specie, infatti, non si sarebbe in presenza di un’ipotesi di mancata stipula del contratto per fatto dell’impresa, in quanto il raggruppamento non si è rifiutato di stipulare il contratto di appalto, ma ha, invece, esercitato la facoltà, riconosciutagli dalla legge, di ritenere non più valida la propria offerta per il mancato verificarsi delle condizioni di efficacia del piano economico finanziario, già accettate dalla stazione appaltante. Mancherebbero, quindi, i presupposti sia per la segnalazione all’Autorità, che per l’incameramento della cauzione, che la giurisprudenza subordina all’accertamento di profili soggettivi di responsabilità per l’inadempimento, che non sarebbero ravvisabili, per quanto sopra, nel caso in esame;
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

Ciò precisato in rito, una corretta comprensione della controversia in esame richiede preliminarmente di precisare come, nonostante parte ricorrente tenti di ricondurre la vicenda ad un’ipotesi di decadenza del termine di validità dell’offerta per fatto imputabile alla stazione appaltante, l’Amministrazione abbia fondato i propri provvedimenti sulla mera constatazione della mancata produzione della documentazione atta a dimostrare il possesso dei requisiti richiesti. In particolare, nella fattispecie, le imprese- che avevano presentato la propria offerta dichiarando di intendere costituirsi in forma di raggruppamento temporaneo - avevano, successivamente all’aggiudicazione provvisoria, manifestato la volontà di costituire una società di progetto: ipotesi avvallata dall’Amministrazione, che, nonostante quanto dedotto dalle ricorrenti, sostiene di aver fornito tutti i chiarimenti a ciò necessari.
5. A prescindere dall’accertamento della veridicità di tale affermazione, ciò che rileva in concreto è la circostanza, non smentita dalle imprese ricorrenti, della mancata produzione della documentazione relativa alla costituzione di tale società, in ordine alla quale a nulla rileva l’asserita mancata comunicazione dei chiarimenti richiesti, del tutto generici.
Diversamente opinando lo spirito della norma risulterebbe frustrato, in quanto il termine di vincolatività dell’offerta finirebbe paradossalmente per trasformarsi in un’opportunità per l’aggiudicatario di liberarsi da ogni impegno contrattuale assunto in sede di presentazione dell’offerta: basterebbe, infatti, allo stesso procrastinare la produzione dei documenti necessari alla stipula per poi poter invocare la sopravvenuta scadenza del termine per la produzione della documentazione e svincolarsi da ogni obbligo assunto con la presentazione dell’offerta.
In altre parole, come costantemente affermato dalla giurisprudenza in argomento, “Qualora la prova del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico- organizzativa non sia fornita, ovvero non vi sia conferma delle dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, si deve procedere all'esclusione del concorrente dalla gara e all'escussione della cauzione provvisoria. Quest'ultima conseguenza ha la funzione di garantire la veridicità delle dichiarazioni fornite dalle imprese in sede di partecipazione alla gara in ordine al possesso dei requisiti prescritti dal bando o dalla lettera di invito, così da assicurare l'affidabilità dell'offerta, il cui primo indice è rappresentato proprio dalla correttezza e dalla serietà del comportamento del concorrente. Pertanto, la mancata dimostrazione, nel previsto termine legale, del possesso dei requisiti prescritti dal bando, legittima l'esclusione dalla gara e, quale automatica conseguenza discendente ex lege , l'escussione della cauzione senza che possa darsi positivo rilievo né al carattere psicologico della violazione né all'effettivo possesso dei requisiti da parte dell'impresa, ovvero alla produzione di documenti prescritti” (le parole sono della sentenza T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 02 marzo 2009 , n. 2113).
A prescindere, quindi, dall’entrare nel merito della coerenza del comportamento tenuto dalla COSMA S.A., che il 4 novembre 2008 ha proposto - al fine di favorire il coordinamento della procedura di gara con le pratiche finalizzate al rilascio dell’autorizzazione all’allacciamento del realizzando raccordo alla rete ferroviaria italiana - di differire di ulteriori 90 giorni il termine di validità dell’offerta presentata in sede di gara (e pari a 180 giorni dalla presentazione dell’offerta) e
solo pochi giorni dopo, il 10 novembre 2008 - rilevato l’intervenuto decorso del termine di 180 giorni senza che sia intervenuta alcuna proroga dello stesso, né alcuna proposta di differimento del termine da parte della stazione appaltante e ravvisata, allo stato, l’impossibilità di addivenire alla definizione della pratica per il rilascio dell’autorizzazione al raccordo – ha manifestato la volontà, ai sensi dell’art. 11 del d. lgs. 163/06, di avvalersi della facoltà di svincolarsi dalla presente procedura, tale ultima opzione non può essere ritenuta legittima.
Ciò in considerazione del fatto che, per quanto sopra rappresentato, il decorso del termine di 180 giorni per la aggiudicazione definitiva non può che essere imputato al raggruppamento offerente, che non ha adempiuto all’onere di dimostrare il possesso dei requisiti soggettivi, a nulla rilevando che contemporaneamente fosse in discussione anche la ben diversa questione della esatta definizione delle condizioni del contratto, che avrebbe comunque dovuto avvenire nella successiva fase di stesura delle clausole del contratto.
8. Ne risulta il rigetto anche della domanda risarcitoria, non essendo ravvisabile un comportamento in concreto negligente ed addebitabile alla stazione appaltante.
9. Sussistono, però, giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese del giudizio, attesa la particolarità della fattispecie e soprattutto la mancata piena dimostrazione dell’effettiva collaborazione della stazione appaltante, pur essendo incontestabile che fosse a carico dell’offerente l’onere di adempimento, al fine di addivenire ad una positiva conclusione del procedimento.

A cura di Sonia LAzzini
 Allegati
Scarica

Utilità