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Le violazioni illustrate integrano un vizio del procedimento che comporta l’invalidità del confronto comparativo, e quindi dell’aggiudicazione: sulla sorte dell’eventuale contratto che medio tempore fosse stato stipulato, ai sensi dell’art. 245-ter del D. Lgs. 163/2006 novellato ed in conformità alla domanda della ricorrente, deve essere dichiarata l’inefficacia del contratto stipulato.

La valutazione di illegittimità si irradia sulla totalità degli atti della procedura e ne determina l’inevitabile caducazione, senza che sia possibile dichiarare il subentro della ricorrente nell’affidamento dell’appalto.

Infatti la lesione della par condicio inficia tutte le operazioni condotte nel corso della selezione, che hanno frustrato la fisiologica dinamica concorrenziale ed hanno impedito lo svolgimento di una corretta competizione tra gli aspiranti aggiudicatari, nel rispetto di regole uniformi.

In questa situazione di incertezza l’unica soluzione è la rinnovazione della procedura selettiva con la definizione di clausole di gara chiare e ben comprensibili.

Sulla sorte dell’eventuale contratto che medio tempore fosse stato stipulato, ai sensi dell’art. 245-ter del D. Lgs. 163/2006 novellato ed in conformità alla domanda della ricorrente, deve essere dichiarata l’inefficacia del contratto stipulato. La decorrenza dell’inefficacia è fissata dalla data dell’affidamento del servizio in esito alla gara che dovrà essere nuovamente esperita uniformandosi alle statuizioni della presente pronuncia, salvo un diverso apprezzamento degli interessi pubblici coinvolti.
Il vizio ritenuto sussistente dal Tribunale comporta infatti l’obbligo di rinnovare la procedura selettiva, a fronte della fattispecie individuata dall’ultima parte dell’art. 245-ter per la quale è preclusa in via generale la salvaguardia del rapporto. Va tenuto conto inoltre che l’esecuzione è in corso da pochi mesi e che la controinteressata non può vantare un particolare affidamento, alla luce dell’oggettiva ambiguità della lex specialis.

6.2 L’effetto conformativo della sentenza deve ritenersi satisfattivo per la ricorrente, la quale può risultare vincitrice all’esito della riedizione del potere amministrativo, e non sussiste allo stato un’altra utilità che debba essere riconosciuta con lo strumento risarcitorio. Né potrebbe essere accordato alcun ristoro per la chance perduta, la quale viene tempestivamente rigenerata con la rinnovazione della procedura selettiva.
6.3 Le spese di giudizio possono essere compensate nei confronti dell’aeroporto e della controinteressata, in ragione della pronuncia divergente resa in sede cautelare. Il contributo unificato deve essere posto a carico dell’amministrazione aggiudicatrice.

A cura di Sonia Lazzini
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 2380 del 23 giugno 2010 pronunciata dal Tar Lombardia, Brescia