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Le sorti del contratto davanti al giudice amministrativo

la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo anche in ordine alla sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione a monte, ricavabile dalla unicità ed inscindibilità del rapporto tra atto a monte e contratto a valle, sottoposto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, è stata da ultimo confermata dal Cass. Sezioni unite Ord. 10 febbraio 2010, n. 2906, per poi essere espressamente recepita, sul versante normativo,dall’art. 245 ter del codice dei contratti pubblici, introdotto dal D.Lgs n. 53/2010 e, da ultimo, dall’art. 133, comma 1, lett. e, n. 1 , del codice del processo amministrativo di cui al decreto legislativo n. 104/2010 (cfr. Cons. Stato,sez. V, 15 giugno 2010, n. 3759);

Ritenuto, pertanto, alla stregua delle considerazioni che precedono, che il ricorso merita reiezione e che le spese debbono essere regolate in base al principio della soccombenza nei sensi in dispositivo specificati

Si legga anche
decisione numero 3759 del 15  giugno 2010, pronunciata dal Consiglio di Stato

Il Collegio è pertanto chiamato a pronunciarsi sulla domanda di risarcimento in forma specifica e/o per equivalente: appare corretto mantenere il contratto e accordare il risarcimento solo per equivalente.

Il Collegio ritiene di potersi pronunciare sulla sorte del contratto applicando la disciplina introdotta dal d.lgs. n. 53/2010 che, in difetto di norme transitorie, è di immediata applicazione ai giudizi in corso.

Dispone l’art. 244, d.lgs. n. 163/2006, come novellato dal citato d.lgs. n. 53/2010, che il giudice amministrativo ha giurisdizione esclusiva sulla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione (la disposizione vale a consolidare la giurisdizione del giudice amministrativo, anche ove in ipotesi si ritenesse che ne fosse privo al momento della introduzione della lite, cfr. Cass., sez. un., 16 aprile 2009 n. 8999, ord.; Cass., sez. un., 19 febbraio 2002 n. 2415).

Dispone l’art. 245-ter, d.lgs. n. 163/2006, che fuori dei casi di violazioni gravi (che nella specie non ricorrono), il giudice che annulla l’aggiudicazione, se il tipo di vizio riscontrato non comporta l’obbligo di rinnovo della gara e dunque se vi sono fondati elementi per ritenere che l’appalto sarebbe stato aggiudicato al ricorrente vittorioso, valuta, avuto riguardo a una serie di elementi di fatto, se privare di effetti il contratto, facendovi subentrare il ricorrente, ovvero accordare il risarcimento del danno solo per equivalente.

Occorre in particolare tener conto dello stato di esecuzione del contratto, della possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione e subentrare nel contratto, degli interessi di tutte le parti.
Nel caso di specie, essendo la ricorrente seconda classificata, e non essendo insorte questioni sulla sua ammissione e sulla congruità della sua offerta, essa avrebbe titolo a conseguire l’aggiudicazione e il contratto in luogo del Consorzio.
Tuttavia si tratta di contratto ad avanzato stato di esecuzione, iniziata ad aprile 2009 e destinata a concludersi a dicembre 2010.
Il subentro nel contratto per residui sette mesi alla data della camera di consiglio odierna (che probabilmente si riducono a cinque se si considerano i tempi tecnici di pubblicazione, notificazione ed esecuzione della presente decisione) non appare conforme all’interesse della stazione appaltante, né all’interesse generale a garantire la continuità del servizio in corso.
Pertanto appare corretto mantenere il contratto e accordare il risarcimento solo per equivalente.

Ricorrono gli elementi costitutivi del danno e, in particolare, la colpa della p.a. che ha violato chiare norme di legge e di bando di gara, e prassi consolidate in sede di verifica di anomalia, il nesso di causalità, la probabilità prossima alla certezza di aggiudicazione in capo alla ricorrente.
Il danno va quantificato nella misura del mancato utile effettivo, atteso dall’appalto in questione, e desumibile dall’offerta presentata in gara dalla odierna appellante. Tale misura va decurtata del 50% in considerazione dell’aliunde perceptum o percipiendum, e incrementata di interessi e rivalutazione monetaria dalla data della pubblicazione della presente sentenza e fino alla data di effettivo pagamento.
Sulla base di tali criteri l’Amministrazione provvederà, entro sessanta giorni dalla pubblicazione della presente sentenza, a proporre alla ricorrente una somma a titolo di risarcimento del danno (art. 35, d.lgs. n. 80/1998). Prima di fare la sua definitiva proposta, la stazione appaltante convocherà la ricorrente per verificare in contraddittorio l’offerta presentata in gara e dunque la misura dell’utile effettivo, senza pregiudizio del rispetto del termine di sessanta giorni per la proposta finale. L’Amministrazione provvederà al pagamento entro sessanta giorni dall’accettazione della proposta.
14. Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate in euro dodicimila per i due gradi di giudizio, e poste a carico del Consorzio controinteressato e del Ministero dell’interno nella misura di euro seimila ciascuno, senza vincolo di solidarietà.

A cura di Sonia Lazzini
Riportiamo qui di seguito la decisione numero 7578 del 20 ottobre 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato